RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23013/2021, de 03 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/05/2021

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal o comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças (CNAE a 46.64-8/00), relata que decidiu construir uma fábrica na cidade de Campinas, para produção de equipamentos médico-hospitalares, a saber: tomógrafos computadorizados, aparelhos para ultrassonografia e de ressonância magnética.

2. Expõe que as Legislações Federais, tais como a Lei 8.248/1991 e Decreto nº 5.906/2006, foram recepcionadas pelo Estado de São Paulo para concessão de regime especial e isenções do ICMS, nos termos dos artigos 396 e 396-A, ambos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, SEÇÃO XVI - AS OPERAÇÕES COM INSUMOS E PRODUTOS ACABADOS DA INDÚSTRIA DE PROCESSAMENTO ELETRÔNICO DE DADOS, bem como Portaria CAT-53/2006 e Decreto nº 51.624/2007.

3. Informa que em 2011 iniciou as tratativas com o Governo do Estado de São Paulo, por meio do órgão que hoje corresponde à Secretaria da Fazenda e Planejamento, submetendo pleito e requisições formais, no sentido de obter tratamento tributário diferenciado para o ICMS, conforme protocolo de intenções firmado com a Agência "Investe São Paulo", exigidos pela legislação tributária paulista, enviados para aquela secretaria.

4. Com a aprovação da Secretaria de Fazenda e Planejamento, no sentido de autorizar tratamento diferenciado para as operações da Consulente com respeito à tributação do ICMS, foi submetido requerimento para inclusão de produtos no Decreto nº 51.624/2007, devidamente autorizados pelo Decreto nº 59.246/2013, bem como foi providenciado o credenciamento para atender ao disposto nos artigos 396 e 396-A, nos termos das disposições da Portaria CAT-53/2006.

5. Acrescenta que a disciplina especial, com vigência por prazo certo e determinado até o dia 31 de maio de 2022, concedida à Consulente, abrange duas modalidades de tratamento diferenciado, a saber: (i) diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a importação de seus equipamentos, partes, peças para fabricação dos produtos segundo a Lei nº 8.248/1991, ficando suspenso o imposto para a saída, e, adicionalmente, (ii) não há recolhimento do imposto na saída das mercadorias, por força do Decreto 51.624/2007.

6. Ressalta que, como uma das medidas do ajuste fiscal paulista preconizado pela Lei nº 17.293/2020, foi editado o Decreto nº 65.255/2020, que reduziu a sistemática de crédito prevista no Decreto nº 51.624/2007, alteração essa vigente desde 15 de janeiro de 2021.

7. No entanto, embora o dispositivo acima seja claro quanto à produção dos seus efeitos e ao prazo de produção, a Consulente afirma que possui o regime em voga por prazo determinado, que expira apenas em 31 maio de 2022 e o regime, à época de sua concessão, não contava com as modificações impostas pelo Decreto nº 65.255/2020, o que põe em dúvida a produção dos seus efeitos no caso aqui explanado, em razão das normas que tutelam a relação jurídica entre a Consulente e a Administração Pública.

8. Justifica sua pretensão invocando o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição, e o artigo 178, do Código Tributário Nacional - CTN, que resguardam (i) o direito adquirido e (ii) as isenções concedidas sob condição e por prazo determinado.

9. Reitera que, no seu caso, há decisão concessiva do regime especial, por prazo certo, e são impostas certas condições pelo Decreto nº 51.624/2007, que são atendidas.

10. Argumenta que, embora o dispositivo do CTN se refira literalmente à isenção, é certo que seus efeitos, quando concedida parcialmente, são idênticos à outorga do crédito em destaque. E, sob qualquer ângulo, é inquestionável que há o direito adquirido ao gozo do crédito sob o regime previsto à época da decisão concessiva - ou, de modo mais preciso, à época do protocolo do pedido.

11. Aduz, ainda, o fato de a doutrina detalhar o artigo 178 do Código Tributário Nacional como uma forma de proteção ao direito adquirido, principalmente nos casos em que foram realizados investimentos pelo contribuinte, como é o caso da Consulente.

12. Alega que a manutenção do prazo estipulado (31 de maio de 2022) é indispensável para que se cumpra o acordo feito com o Estado de São Paulo quando implantou a fábrica de equipamentos médicos no município de Campinas, observando-se os mandamentos constitucionais e da lei complementar tributária.

13. Entende que, por ter sido concedido tratamento tributário diferenciado, em duas modalidades (importação e saída interna), por prazo certo e determinado (31 de maio de 2022), estará sujeita aos efeitos produzidos pelas mudanças impostas pelo Decreto nº 65.255/2020, sobre o Decreto nº 51.624/2007, tão somente a partir da expiração do acordo firmado com o Estado de São Paulo.

14. Ao final, indaga se esse entendimento está correto.

Interpretação

15. Inicialmente, observa-se que a Consulente faz referência a dois tratamentos tributários distintos sobre os quais alega ser beneficiada, quais sejam, o crédito outorgado concedido nos termos do Decreto 51.624/2007 e a suspensão do imposto referente ao desembaraço aduaneiro, nos termos do artigo 396-A do RICMS/2000, ambos relacionados à indústria de informática. É de se notar, entretanto, que a exigência de concessão de regime especial está limitada à suspensão prevista no artigo 396-A do RICMS/2000; no que tange ao crédito outorgado não há tal previsão (exceto quanto à hipótese específica prevista no § 7º de seu artigo 1º), podendo o contribuinte usufruir do benefício, se for o caso, mediante declaração no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (§ 2º).

15.1. Ademais, as alterações legislativas promovidas pelo Decreto nº 65.255/2020 operaram efeitos, no que tange à presente consulta, apenas no benefício do crédito outorgado disciplinado pelo Decreto nº 51.624/2007, sem alteração na sistemática de suspensão do imposto devido no desembaraço aduaneiro prevista no artigo 396-A do RICMS/2000 - e, consequentemente, no regime especial concedido à Consulente.

15.2. Diante disso, a presente resposta limitar-se-á à aplicação do benefício previsto no Decreto nº 51.624/2007 em razão das alterações legislativas promovidas pelo Decreto nº 65.255/2020.

16. Isso posto, verifica-se que a Consulente transcreve no relato apresentado a redação do artigo 1º do Decreto 51.624/2007 já revogada. Abaixo transcrevemos a atual redação do artigo 1º do citado decreto, bem como a redação anterior do citado artigo que esteve vigente até a data de 14/01/2021:

"Artigo 1º - O estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, poderá, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação do percentual de 80,1% (oitenta inteiros e um décimo por cento) sobre o valor do imposto devido, quando se tratar de saída interna, ou, em se tratando de saída interestadual, à aplicação do percentual de 5,5% (cinco inteiros e cinco décimos por cento) sobre o valor da operação, quando a alíquota interestadual aplicável for 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), e do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), quando a alíquota interestadual aplicável for 4% (quatro por cento): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)(...)" (grifo nosso)

"Artigo 1º (REVOGADO) - O estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, poderá, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à carga tributária incidente sobre a respectiva operação, quando se tratar de saída interna, ou, em se tratando de saída interestadual, à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação, quando a alíquota interestadual aplicável for 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), e do percentual de 4% (quatro por cento), quando a alíquota interestadual aplicável for 4% (quatro por cento): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)(...)"

17. Da análise do Decreto nº 51.624/2007 se verifica, conforme já apontado, que não é necessária a adesão a regime especial para sua fruição (exceto quanto ao disposto no § 7º, acrescentado em 2019 e que não se relaciona à situação indagada na presente consulta) e não vincula a Secretaria da Fazenda e Planejamento a qualquer prazo, podendo ser alterado ou revogado a qualquer tempo sem que se fale em direito adquirido por parte dos contribuintes, bastando, para tanto, que seja observado o princípio da anterioridade tributária.

18. E, nos termos já apontados no subitem 15.1 supra, o credenciamento a que a Consulente faz jus diz respeito a outro dispositivo normativo, qual seja, o artigo 396-A do RICMS/2000, abaixo reproduzido para maior clareza:

"Artigo 396-A - O lançamento do imposto incidente no desembaraço aduaneiro de partes, peças, componentes e matérias-primas, quando a importação for efetuada diretamente por estabelecimento fabricante de produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, abrangido pelo artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, para serem utilizados na fabricação de produto da referida indústria, fica suspenso para o momento em que ocorrer a saída:

I - da mercadoria resultante de sua industrialização;

II - dos insumos mencionados neste artigo para assistência técnica.

(...)"(grifo nosso)

19. Da análise de tais dispositivos, verifica-se que não há qualquer contraprestação econômico-financeira por parte do contribuinte interessado para poder fazer jus ao crédito outorgado previsto no Decreto nº 51.624/2007, nem há prazo determinado previsto na legislação para a sua aplicação. Dessa forma, a eventual redução do benefício (ou mesmo sua revogação) pode ser realizada segundo critérios de oportunidade e conveniência da Administração, desde que, por óbvio, sejam respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c", CF/1988) - o que foi feito, tendo em vista a produção de efeitos da redução do benefício ter tido início em 15/01/2021.

20. Logo, as operações realizadas pela Consulente abrangidas pelo Decreto nº 51.624/2007 devem observar os percentuais de crédito outorgado estabelecidos pelo Decreto nº 65.255/2020 a partir de 15/01/2020.

21. Caso a Consulente tenha procedido em desacordo com a presente resposta poderá comparecer ao Posto Fiscal aos qual se vinculam suas atividades para regularizar sua situação, ao abrigo do artigo 529 do RICMS/2000.