RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22965/2021, de 15 de fevereiro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/02/2021

Relato

1. A Consulente, com sede em outro Estado e estabelecimento filial paulista (identificado nesta consulta), se dedica à atividade de comércio atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos (CNAE 46.36-2-02), relata que fabrica os cigarros que comercializa, classificados na tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM no código 2402.20.00, em outra Unidade da Federação e, após sua fabricação, os cigarros são remetidos em operação de transferência para a sua filial, localizado neste Estado.

2. Informa que, na referida operação de transferência, não realiza o recolhimento antecipado do ICMS, por força do artigo 426-A, §6º, item 3, do RICMS/2000. Assim, na operação subsequente de venda dos cigarros para seus clientes paulistas, a Consulente (estabelecimento filial) assume a posição de substituto tributário e recolhe o ICMS-ST.

3. Menciona que nessa operação de venda, em algumas oportunidades, durante o trânsito da mercadoria, antes de ocorrer a entrega ao seu ao cliente, ocorrem furtos e roubos da mercadoria.

3.1. Acrescenta que, nestes casos, o seu cliente (substituído tributário) não paga pelo valor da mercadoria, de forma que o ônus financeiro não é a ele repassado, havendo, inclusive, nova remessa de mercadorias com nova emissão de Notas Fiscais para substituir a mercadora furtada/roubada, sendo destacando o ICMS-ST novamente.

4. Apresenta seu entendimento de que se trata de hipótese de fato gerador presumido não realizado. Contudo, as hipóteses previstas expressamente na norma permitem o ressarcimento apenas ao contribuinte substituído, nos termos do artigo 269 do RICMS/2000 e da Portaria CAT 42/2018.

5. Cita consulta em que, ao ser analisada situação análoga, foram aplicadas as diretrizes do artigo 63 do RICMS/2000 e do artigo 60 da Lei 6.374/89, em razão de roubo e furto em operações praticadas por substituídos tributários do ICMS.

6. Em razão do relatado, questiona:

6.1. se há a possibilidade de lançamento do crédito na sua escrita fiscal, nos termos do artigo 63 do RICMS/2000 e independentemente do preenchimento dos arquivos da Portaria CAT 42/2018;

6.2. em caso negativo, qual deve ser o procedimento adotado para obtenção do ressarcimento no caso narrado; e

6.3. se, para comprovação dos fatos narrados, seria suficiente a guarda de (i) Boletim de Ocorrência registrado perante autoridade policial por meio do qual seja relatado o fato de roubo ou furto de mercadoria e seja mencionada, ou a Nota Fiscal correspondente à mercadoria roubada, ou o número do romaneio, ou a quantidade da mercadoria roubada, e de (ii) arquivo xml da Nota Fiscal objeto do roubo ou furto.

Interpretação

7. Deve-se esclarecer, inicialmente, que, muito embora os efeitos práticos sejam similares, o embasamento normativo para que a Consulente remeta os cigarros que fabrica para sua filial em território paulista sem o recolhimento antecipado do ICMS para o momento de sua entrada no estabelecimento de destino não é o artigo 426-A, §6º, item 3, do RICMS/2000, uma vez que o referido artigo é aplicável às operações com mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, sendo que a substituição tributária para as operações com fumo e seus sucedâneos são regulamentadas, no território paulista, pelo artigo 289, todos do mesmo regulamento.

7.1. Assim, o procedimento atualmente adotado pela Consulente encontra respaldo no próprio artigo 289 do RICMS/2000 e, ainda, na cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018.

8. Ademais, é importante ressaltar que, conforme apontou a Consulente, o procedimento previsto na Portaria CAT 42/2018 não se aplica aoseu caso, uma vez que a referida norma trata do ressarcimento do imposto retido, situação cabida ao estabelecimento de contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, não sendo o caso da filial, contribuinte substituta das operações narradas.

9. Quanto ao questionamento apresentado pela Consulente, no sentido da possibilidade de restituição do ICMS recolhido antecipadamente nas operações em que a mercadoria foi roubada ou furtada, diga-se, oportunamente, que esta resposta tem como escopo apenas o ICMS devido pelas operações futuras que não ocorrerão em razão do roubo ou furto, sendo certo que é entendimento desta Consultoria que o fato gerador da operação própria praticada pela Consulente se perfaz no momento da saída da mercadoria de seu estabelecimento, sendo, portanto, devido o imposto incidente especificamente nesta operação.

9.1. Nesse sentido, destaca-se que nos termos do inciso I do artigo 14 da Lei Complementar nº 87/1996 (com disposições análogas contidas no inciso I do artigo 2º da Lei nº 6.374/1989 e no inciso I do artigo 2º do RICMS/2000), considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte. Nota-se que, para efeitos da incidência do imposto, é irrelevante o fato da mercadoria ser efetivamente entregue no estabelecimento destinatário ou que ocorra o pagamento por parte do adquirente, uma vez que já terá ocorrido o seu fato gerador no momento em que ocorrer a saída da mercadoria do estabelecimento remetente.

10. Sobre a parcela referente ao ICMS devido pelas operações subsequentes a da saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente, ressalte-se, como já dito, que a Portaria CAT-42/2018 não estabeleceu um procedimento específico para se obter o ressarcimento do ICMS-ST devido sobre a operação realizada pelo substituto tributário.

11. Assim, em razão da lacuna normativa apontada, e tendo em vista a não ocorrência de fato gerador que a legislação em vigor presumiu, cujo imposto já foi recolhido pela Consulente, cumpre buscar na analogia, no âmbito do processo integrativo previsto no inciso I do artigo 108 do Código Tributário Nacional (CTN), uma solução que permita à Consulente ser restituída.

12. Nesse sentido, importante transcrever trechos do artigo 63 do RICMS/2000 e do artigo 60 da Lei 6.374/1989:

RICMS/2000

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

VI - do valor recolhido antecipadamente, a título de imposto, nos termos do art. 60 da Lei 6.374, de 1º-03-89, no caso de não ocorrer o fato gerador;"

Lei 6.374/1989

"Artigo 60 - Poderá ser exigido o recolhimento antecipado do imposto devido pela operação ou prestação subsequentes, com a fixação do valor desta, se for o caso, nas seguintes situações, dentre outras:

I - entrada em território paulista de mercadoria ou recebimento de serviços originários de outro Estado ou do Distrito Federal;

(...)"

13. O inciso VI do artigo 63 do RICMS/2000 autoriza o crédito de valor recolhido antecipadamente em caso de não ocorrência do fato gerador presumido, nos termos do artigo 60 da Lei nº 6.374/1989. Por sua vez, o dispositivo legal, em seu inciso I, contempla apenas a hipótese do recolhimento antecipado realizado por contribuinte paulista, no momento da entrada da mercadoria no Estado, e não o recolhimento antecipado referente a operações subsequentes, realizadas pelo substituto tributário no momento da saída (como é o caso analisado na presente resposta).

14. De toda sorte, entende-se que essas duas situações são análogas, e se a legislação paulista permite que o contribuinte que tenha recolhido o imposto relativo à operação própria e subsequentes de forma antecipada, no momento da entrada da mercadoria, obtenha o ressarcimento caso não ocorra o fato gerador presumido, não há porque não permitir o mesmo procedimento, em razão da ausência de previsão normativa específica, para o caso de contribuinte substituto responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS no momento da saída das mercadorias, nos termos aqui analisados. Assim, para se obter o ressarcimento em análise, a Consulente poderá escriturar o crédito nos termos do inciso VI do artigo 63 do RICMS/2000, enquanto não for publicada norma que disponha de maneira diversa.

15. Alguns pontos, contudo, devem ser observados na escrituração desse crédito:

15.1. conforme já dito, o valor a ser restituído corresponde apenas à parcela do ICMS-ST incidente sobre as operações subsequentes à saída da Consulente;

15.2. quaisquer provas admitidas em Direito, relacionadas ao evento que ocasionou a perda em trânsito e à identificação das mercadorias, devem ser mantidos à disposição do fisco para o efeito de justificar os motivos da referida mercadoria não ter sido recebida no estabelecimento do destinatário, devendo também o motivo gerador da perda ser indicado na coluna "Observações" referente à escrituração do crédito. Nessa mesma coluna poderá ser indicado o número desta resposta;

15.3. a Consulente terá direito a utilizar o valor do imposto retido antecipadamente apenas se a operação de venda for realizada sob a cláusula CIF, sendo sua responsabilidade o transporte da mercadoria até o estabelecimento do destinatário. Caso a operação seja realizada sob a cláusula FOB, o direito ao ressarcimento caberá ao destinatário.

16. Por fim, em esclarecimento específico ao questionamento apresentado no subitem 6.3 desta resposta, deve-se dizer que a Consulente poderá valer-se de todos os meios de prova admitidos em direito para demostrar a ocorrência dos roubos ou furtos que sofrer no transporte de suas mercadorias. Entretanto, não cabe a este órgão Consultivo estabelecer, taxativamente, quais documentos são suficientes para demostrar tais eventos, podendo, a depender da situação, serem solicitados outros além dos citados no referido subitem 6.3.

17. Diante do exposto, consideram-se respondidas as dúvidas apresentadas.