RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22788/2020, de 09 de abril de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/04/2021

Relato

1. A Consulente que realiza como atividade principal a de representantes comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado (CNAE 46.19-2-00), relata que está localizada no Estado de Santa Catarina e tem como atividade principal a importação e comercialização de diversos produtos, dentre eles, lubrificantes e derivados de petróleo, os quais são revendidos ao mercado nacional após o desembaraço aduaneiro das mercadorias.

2. Informa que a mercadoria descrita como "óleo básico", classificada no código 2710.19.31 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), se refere a uma mercadoria definida como lubrificante derivado de petróleo, tendo a Constituição Federal em seu artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b", previsto a hipótese expressa de imunidade do ICMS sobre operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.

3. Expõe que a imunidade prevista na Constituição Federal relacionada ao ICMS está adstrita a operação interestadual, não abrangendo a eventual retenção do imposto no Estado de destino, motivo pelo qual, a Lei Complementar 87/96 traz regulamentação geral no tocante a incidência do imposto quando da entrada no estado destinatário da mercadoria, eis que será o local onde serão tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam estes produtos, desde a produção até o consumo.

4. Acrescenta que o contribuinte destinatário do "óleo básico" (NCM 2710.19.31) no Estado de São Paulo se refere a estabelecimento industrial, sendo que o artigo 3º da Lei Complementar 87/96 reafirma que o ICMS não incidirá sobre operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando se destinem à industrialização.

5. Sustenta que, diante dos dispositivos acima, é possível depreender que não haverá incidência do ICMS na operação interestadual em que a Consulente, após importação do óleo básico, revende o produto para estabelecimento industrial localizado no Estado de São Paulo.

6. Contudo, partindo para análise do ingresso da mercadoria no território de destino, especificamente o Estado de São Paulo, a Lei Complementar trouxe a possibilidade, em seu artigo 9º, da adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais, a depender de acordo específico celebrado entre os Estados interessados.

7. Nesse norte, o Convênio ICMS nº 110/2007, do qual o Estado de Santa Catarina e o Estado de São Paulo são signatários, estabelece que os Estados da Federação e o Distrito Federal, quando destinatários, estão autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a condição de responsável pela substituição tributária, autorizando em sua cláusula primeira de forma expressa, os óleos lubrificantes classificados no código 2710.19.3 da NCM.

8. Cita o artigo 412 e seguintes do RICMS/2000, que atribui a responsabilidade pelo recolhimento a título de ICMS-ST ao remetente das mercadorias, e acrescenta que o §2º do citado artigo 412 prevê a não sujeição passiva por substituição quando prevista a responsabilidade pela retenção do imposto nos incisos do caput para outro estabelecimento ali indicado como responsável, uma vez que a Consulente importará e irá revender o óleo básico, lubrificante, da NCM 2710.19.31 para estabelecimento destinatário fabricante de lubrificante e localizado no Estado de São Paulo.

9. Isso posto, ao final indaga:

9.1. se, na comercialização para estabelecimento fabricante de lubrificante localizado no Estado de São Paulo, em operação interestadual do lubrificante óleo básico classificado na NCM 2710.19.31, importado por conta própria em Santa Catarina pela Consulente, fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS por substituição tributária ao estabelecimento remetente da mercadoria (a Consulente) ou ao estabelecimento destinatário (fabricante de lubrificante). Ademais, indaga se pode considerar o artigo 412, inciso IV, alínea "b" combinado com o §2º do mesmo artigo, ambos do RICMS/2000, como a fundamentação legal de que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST é do destinatário paulista;

9.2. para o trânsito da mercadoria entre os Estados de Santa Catarina e São Paulo, até o estabelecimento destinatário fabricante do lubrificante, quais informações complementares e CFOP deverão ser utilizados e incluídos na nota fiscal.

Interpretação

10. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente não informa se está autorizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) a exercer a atividade de importação de derivados de petróleo, adotaremos como premissa para a resposta que a Consulente possui a devida autorização para o exercício da atividade de importação derivados de petróleo, tendo em vista que compete a tal órgão regular o mercado de lubrificantes e estabelecer requisitos mínimos de caráter técnico, econômico, contábil e de controle de produção dos óleos básicos rerrefinados, usados ou contaminados. A produção e a importação de lubrificantes acabados estão condicionadas à autorização junto à ANP para o exercício das atividades de produtor e importador (adaptado de http://www.anp.gov.br/importacao-e-exportacao/autorizacoes-para-exercicio-da-atividade - consulta em 16/03/2021).

10.1. Ademais, ressaltamos que a classificação da mercadoria nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem devem ser dirigidas eventuais dúvidas relativas ao assunto.

10.2. Observamos, também, que a mercadoria "óleo lubrificante", classificada no código 2710.19.3 da NCM, está arrolada no item 7.0 do Anexo VII do Convênio ICMS-142/2018, e, em consulta à Tabela TIPI, verifica-se que esse código engloba tanto os "óleos lubrificantes" (código 2710.19.3 da NCM), quanto os "óleos lubrificantes sem aditivos", classificados no código 2710.19.31 da NCM. Assim, para a resposta partiremos do pressuposto de que a mercadoria objeto da presente consulta que a Consulente denomina de "óleo básico" se trata de "óleo lubrificante sem aditivo": 2710.19.3 - Óleos lubrificantes; 2710.19.31 - Sem aditivos.

10.3. Acrescente-se ainda que adotaremos nesta resposta as premissas de que ocorre a entrada física da mercadoria importada no estabelecimento da Consulente em Santa Catarina, bem como, que o destinatário paulista irá promover a revenda da mercadoria adquirida e que este destinatário se caracteriza como estabelecimento fabricante de lubrificantes, responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição.

11. Isso posto, verifica-se que a questão deve ser solucionada à luz do Convênio ICMS-110/2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos, tendo em vista que, conforme inciso II da Cláusula quinta do Convênio ICMS nº 142/2018, as regras relativas à substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes serão tratadas em convênios específicos celebrados entre as unidades federadas. Todavia, há de se atentar ao disposto no parágrafo único da Cláusula quinta do Convênio ICMS nº 142/2018, que determina que as regras deste convênio aplicam-se subsidiariamente aos acordos específicos de que trata esta cláusula.

12. Assim, as operações com as mercadorias arroladas na Cláusula primeira do Convênio ICMS-110/2007 e no Anexo VII do Convênio ICMS-142/2018 se submetem ao regime da substituição tributária, como é o caso da mercadoria "óleo lubrificante", classificada no código 2710.19.3 da NCM (que, como explicado no subitem 10.2 retro, engloba os "óleos lubrificantes sem aditivos", classificados no código 2710.19.31 da NCM) que se encontra arrolada no inciso V da Cláusula primeira do Convênio ICMS-110/2007, no item 7.0 do Anexo VII do Convênio ICMS-142/2018 e no artigo 412, inciso IV, "b", do RICMS/2000.

13. Contudo, à operação objeto de dúvida aplica-se a regra geral prevista no inciso I daCláusula nona do Convênio ICMS-142/2018,que assim dispõe:

"Cláusula nona Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

(...)

I - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;;

(...)"

14. Frise-se, quanto ao §2º do artigo 412 do RICMS/2000, citado pela Consulente, que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o §1º desse mesmo artigo, pois se trata de continuação do disposto nesse parágrafo, e refere-se especificamente ao importador paulista que reteve e recolheu o imposto devido por substituição tributária por ocasião do pagamento do imposto relativo à importação, ou seja, no momento do desembaraço aduaneiro, sobre o combustível líquido ou gasoso importado, e que, posteriormente, promove saída interna para destinatário substituto tributário, o que não é o caso da Consulente e, portanto, não pode ser utilizado como embasamento legal para a operação em análise.

15. Em conclusão, nas operações com "óleo lubrificante sem aditivo", classificado no código 2710.19.31 da NCM, destinadas a contribuinte paulista fabricante de lubrificantes, a Consulente não deve aplicar o regime da substituição tributária nos termos do inciso I da Cláusula nona do Convênio ICMS-142/2018, sendo o destinatário paulista o responsável pela retenção do imposto devido por substituição tributária ao Estado de São Paulo por ocasião da saída das mercadorias de seu estabelecimento.

16. Por fim, quanto à emissão da Nota Fiscal, tendo em vista a premissa de que o destinatário promove a comercialização da mercadoria adquirida, a Consulente deverá utilizar o CFOP 6.655, (Venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado à comercialização), e fazer constar em informações complementares a base legal conforme indicado no item precedente, a respeito da não incidência do regime de substituição tributária na operação.