RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22750/2020, de 21 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/05/2021

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal "Cantinas - serviços de alimentação privativos" (CNAE 56.20-1/03) e, dentre as atividades secundárias, "Restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), "Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" (CNAE 56.11-2/03) e "Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas" (CNAE 56.20-1/01), informa atuar no fornecimento de alimentação em grande escala para hospitais, escolas, aeroportos e indústrias de base.

2. Observa que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares e acrescenta que, dada a necessidade de distanciamento social decorrente da pandemia, muitos de seus funcionários, bem como de empresas clientes, nas quais a Consulente gere o refeitório, passaram a exercer suas atividades em casa e não mais no local de trabalho.

3. Expõe seu entendimento no sentido de que permanece inteiramente aplicável a isenção prevista no artigo 69, inciso I, do Anexo I, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 ao fornecimento das refeições congeladas diretamente aos seus empregados, que estão trabalhando na modalidade de home office (teletrabalho), argumentando que, conforme o artigo 111, inciso II do Código Tributário Nacional - CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção.

4. Menciona, ainda, que esta Consultaria Tributária já se manifestou, com relação ao fornecimento de alimentação, que os alimentos devem ser consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, transcrevendo trechos de respostas a consultas, e que, em seu entendimento, o fornecimento de refeições congeladas promovidas pela Consulente se enquadra praticamente na totalidade das definições para qualificá-las como refeições coletivas, para fins de aplicação do regime previsto no Decreto 51.597/2007 e, por conseguinte, seu fornecimento estaria apto à fruição da isenção prevista no artigo 69, inciso I, do Anexo I, do RICMS/2000, exceto pela impossibilidade do consumo imediato.

5. Acrescenta que as refeições congeladas a serem fornecidas aos seus funcionários serão padronizadas e produzidas na sua própria cozinha, mas serão entregues em quantidades suficientes para a alimentação do funcionário por, pelo menos, uma semana, o que, por conseguinte, torna inviável seu consumo imediato.

6. Seguindo as mesmas razões expostas anteriormente, a Consulente também vem sendo indagada por empresas contratantes sobre a possibilidade do fornecimento de refeições congeladas aos empregados dessas empresas, sendo a sistemática similar à descrita acima, ou seja, a Consulente preparará as refeições a serem fornecidas aos empregados dessas empresas nas dependências (refeitório) da própria empresa ou nas suas próprias dependências, acondicionado as refeições em embalagens próprias para congelamento ("marmitas"). Essas refeições congeladas poderão ser retiradas diretamente pelos próprios funcionários nas dependências da empresa ou poderão ser entregues pela Consulente diretamente aos funcionários indicados pela empresa.

7. Tendo em vista que o Decreto 65.255/2020 inseriu o inciso V ao artigo 1º-A do Decreto 51.597/2007, prevendo que o regime especial de tributação independe do local de consumo da refeição, a Consulente entende que a entrega da refeição na residência do funcionário da empresa contratante deixou de ser impeditivo para a aplicação desse regime.

8. Diante do exposto, questiona:

8.1. se a isenção prevista no artigo 69, inciso I, do Anexo I, do RICMS/2000 é aplicável na hipótese das refeições padronizadas, porém congeladas, serem entregues diretamente nas residências de seus funcionários;

8.2. em sendo positiva a resposta do subitem anterior, como deverá ser preenchida a Nota Fiscal, caso necessária, para acompanhar o transporte das refeições congeladas até a residência de seus funcionários, notadamente quanto aos campos "destinatário", "CFOP", "base de cálculo do ICMS" (se aplicável) e "dados adicionais";

8.3. se o regime de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 é aplicável na hipótese das refeições padronizadas, porém congeladas, para consumo dos empregados de empresas contratantes;

8.4. como deverá ser preenchida a Nota Fiscal na situação relatada no subitem anterior.

Interpretação

9. Preliminarmente, transcrevemos trecho do artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 69 (REFEIÇÃO) - Fornecimento de refeição promovido por (Convênios ICM-1/75, cláusula primeira, III, "f", ICMS-35/90 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, "e"):

I - estabelecimento contribuinte do imposto diretamente a seus empregados;

(...)"

10. Com relação ao questionamento contido no subitem 8.1, presume-se que, anteriormente à situação atual de amplo home office, gerada pela pandemia, o fornecimento da refeição realizado pela Consulente a seus empregados ocorria em seu próprio estabelecimento, o que restou impossibilitado frente às atuais circunstâncias. E, da leitura do dispositivo regulamentar transcrito no item anterior, depreende-se que a operação sujeita ao benefício isentivo está sujeita a três condições, quais sejam: (i) deve consistir no fornecimento de refeição; (ii) deve ser realizada por contribuinte do imposto; e (iii) deve ser feita diretamente a seus empregados, sem a interposição de um terceiro.

11. Muito embora não exista na norma em tela uma restrição quanto ao local para o fornecimento da refeição, este órgão consultivo entendia que o fornecimento in loco (no próprio estabelecimento do fornecedor) era condição intrínseca para a fruição desse benefício. O mesmo ocorria com o fornecimento de alimentação, atividade assemelhada (mas não idêntica) à exercida pela Consulente. Entretanto, é de se notar que legislação paulista, no que toca ao fornecimento de alimentação, foi recentemente alterada com a inclusão do inciso V ao § 1º-A do Decreto nº 51.597/2007, permitindo a aplicação do regime especial estabelecido por esse decreto para o fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra esse consumo.

12. Dessa forma, entendemos que, a partir da referida alteração normativa, e frente às mudanças verificadas na sociedade no que toca às relações de trabalho (aceleradas, mas não iniciadas, com a quarentena imposta em decorrência da pandemia), o benefício previsto no inciso I do artigo 69 do RICMS/2000 pode ser aplicado ao fornecimento de refeição promovido por estabelecimento contribuinte do imposto diretamente a seus empregados, independentemente do local onde ocorra o seu consumo.

13. Assim, respondendo ao questionamento do subitem 8.2, a Consulente deverá, para o cumprimento de suas obrigações acessórias, emitir um documento fiscal, sem destaque do imposto, para cada entrega a ser realizada, indicando: a) nos campos do quadro "Destinatário/Remetente", os dados do funcionário que receberá as refeições; b) no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.949, uma vez que não há previsão de CFOP específico para essa operação; c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos da RC 22750/2020 - Operação isenta nos termos do artigo 69, inciso I, Anexo I do RICMS/2000".

14. Nessa situação, lembramos que é vedado o destaque do valor do imposto no documento fiscal, bem como o aproveitamento de eventual crédito de imposto pago na aquisição dos insumos para o preparo das refeições, uma vez que o artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000 não prevê manutenção de crédito.

15. Quanto ao questionamento apresentado no subitem 8.3, observamos que o Decreto nº 51.597/2007 prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado a duas hipóteses distintas, a saber: (i) contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação (exemplificada como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria) e (ii) empresa preparadora de refeições coletivas. A Consulente, conforme informações do relato, enquadra-se na segunda hipótese.

16. O fornecimento de refeições coletivas ocorre mediante a produção da refeição no estabelecimento do contratante, para consumo de seus colaboradores, ou em seu próprio estabelecimento com posterior fornecimento aos colaboradores da contratante (hipótese em que haverá a saída das refeições). Nesse caso, as refeições devem ser padronizadas e consumidas de imediato no destinatário.

17. A atividade típica explorada pelas empresas preparadoras de refeições coletivas já foi definida, em outra oportunidade, pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas - ABERC. Em consulta formulada anteriormente a esta Consultoria Tributária (RC nº 294/1993, reproduzida mais recentemente por este órgão consultivo em outras oportunidades como, por exemplo, na RC 10355/2016), essa entidade expôs que tal atividade é desenvolvida sob três modalidades distintas:

17.1. Sistema de mandato: a empresa de refeições coletivas presta, apenas, serviço de administração, ou seja, entra somente com a mão-de-obra;

17.2. Sistema de transporte ("cozinha industrial"): por meio de cozinha central, a empresa prepara as refeições e, depois, as transporta até o estabelecimento do contratante;

17.3. Fornecimento no estabelecimento: a empresa de refeições coletivas se estabelece em local cedido pelo contratante para preparar e servir refeições aos empregados, diretores e/ou clientes deste.

18. Assim, desde que a Consulente exerça, de fato, a atividade de preparação de refeições coletivas, comercializando tais refeições com terceiros (contratantes), que as fornecerão a seus empregados, associados e afins, este órgão consultivo entende que o fato dessas refeições já prontas para o consumo, mas fornecidas congeladas, não descaracteriza a referida atividade. Certas condições mínimas, entretanto, são necessárias para a correta caracterização da atividade de preparação de refeições coletivas:

18.1. as refeições devem ser preparadas pela Consulente, em algum dos sistemas listados no item 17 supra e com a observância das demais normas legais (trabalhistas, sanitárias, regulatórias, etc.) aplicáveis ao setor, restando caracterizada, de fato, a atividade de preparação de refeições coletivas;

18.2. o contrato firmado entre a Consulente e as contratantes deve ter como objeto o preparo e fornecimento de refeições coletivas, observado o subitem anterior;

18.3. os alimentos congelados devem ser padronizados e estar prontos para o consumo, condição essa não afastada pela mera etapa de descongelamento;

18.4. não pode haver, em qualquer hipótese, nova operação mercantil com as mesmas refeições, nem a interposição de um terceiro entre a preparadora das refeições (contratada) e a contratante.

19. Respeitadas essas condições, portanto, aplica-se nas operações mencionadas o regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007.

20. Respondendo ao questionamento do subitem 8.4, a emissão da documentação fiscal para acobertar essas operações deve seguir normalmente o disposto na legislação para as operações abrangidas pelo Decreto nº 51.597/2007. Na hipótese da entrega das refeições congeladas ser realizada diretamente no domicílio dos empregados da contratante, deverá ser observado, adicionalmente, por analogia e com as adaptações necessárias:

20.1. o disposto no § 4º do artigo 125 do RICMS/2000, na hipótese da contratante ser contribuinte do ICMS;

20.2. o disposto no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, na hipótese da contratante não ser contribuinte do ICMS;

20.3. sugere-se que o número desta resposta também seja indicado no campo "Informações Complementares" em ambas as situações.

21. Por fim, com o objetivo de facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias, poderá a Consulente solicitar regime especial, instrumentalizado nos termos do artigo 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT 18/2021. Recorda-se que tal pleito, conforme Decreto 64.152/2019, deve ser encaminhado à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

22. Com essas considerações, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.