RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22387/2020, de 03 de dezembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/12/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de locação de mão-de-obra temporária (CNAE 78.20-5/00), e que tem, dentre as atividades secundárias, o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.30-2/02), apresenta dúvida relacionada ao recebimento e remessa de produtos para realização de campanhas e promoção publicitária de vendas em São Paulo e em outros Estados.

2. Nesse contexto, informa que presta serviço de planejamento, controle e execução de campanhas e promoções de vendas, com o fornecimento de mão de obra especializada, sendo contratada para realização do serviço para seus clientes (contratantes), contribuintes do ICMS, dos quais recebe materiais de apoio (tais como "cooler balcão e testeira", taças, copos, camisetas, aventais, guardanapos, materiais gráficos, entre outros) para realização das campanhas e promoções de vendas.

3. Segue informando que os materiais de apoio são recebidos pela Consulente mediante emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) por seus clientes e são enviados pela Consulente para os locais das ações promocionais, retornando posteriormente aos seus clientes os materiais que não são descartáveis. Recebe também de seus clientes produtos para divulgação e degustação (tais como produtos alimentícios, bebidas alcoólicas e bebidas não alcoólicas), que são consumidos nos locais onde ocorrerão as campanhas e promoções de vendas (eventos, supermercados, entre outros), dentro ou fora do Estado de São Paulo.

4. A Consulente esclarece que não realiza comercialização desses produtos, recebendo-os de seus clientes mediante NF-e emitida para a Consulente, sendo responsável pela administração, manuseio e envio dos respectivos aos locais onde ocorrerão as ações promocionais.

5. Transcreve o artigo 7º, inciso VIII, do RICMS/2000 e pergunta o seguinte:

5.1. Se no momento da entrada dos materiais de apoio e dos produtos recebidos para divulgação e degustação no estabelecimento da Consulente a NF-e emitida pelo cliente da Consulente poderá ser registrada no livro de entrada com CFOP 1.949, e sem o respectivo crédito do ICMS; e

5.2. Se no momento da saída dos materiais de apoio e dos produtos para divulgação e degustação do estabelecimento da Consulente para os locais que ocorrerão as ações promocionais poderá emitir NF-e com CFOP 5.949 ou 6.949, a depender da operação interna ou interestadual, e indicar a não incidência do ICMS conforme artigo 7º, inciso VIII do RICMS/2000.

Interpretação

6. Preliminarmente, registra-se que, do modo como a consulta foi apresentada, faltaram elementos para que se pudesse compreender a efetiva situação de fato envolvida na Consulta e o exato modelo operacional e jurídico do negócio efetuado pela Consulente, em especial, a que título jurídico são recebidos os produtos, se estes são objeto de comercialização por parte dos clientes da Consulente e se estão sujeitos à substituição tributária. Assim, a presente resposta será dada em tese, expondo as linhas gerais e teóricas sobre o assunto, e adotando como premissa que os materiais de apoio e os produtos para divulgação e degustação são recebidos pela Consulente e por ela distribuídos de forma não onerosa.

6.1. Nesse contexto, na presente resposta não será analisada a situação de direito dos produtos recebidos em relação aos clientes da Consulente, nem se estão sujeitos ao regime de substituição tributária.

7. Feitas essas considerações preliminares, e não obstante as premissas adotadas, do que foi possível depreender, há quatro tipos de mercadorias ou bens a serem utilizados nos eventos/campanhas da Consulente: (i) impressos personalizados publicitários; (ii) brindes de seus clientes (mercadorias adquiridas pelos seus clientes e que não constituem objeto normal da atividade dos seus clientes, contribuintes); (iii) produtos de seus clientes (mercadorias objetos da atividade dos clientes da consulente, contribuintes do imposto); e (iv) ativos dos seus clientes cedidos em comodato para Consulente, para a realização dos eventos.

8. Isso posto, cabe incialmente esclarecer que a matéria de distribuição de materiais publicitários está disciplinada pela Decisão Normativa CAT-04, de 10 de setembro de 2015 (que estabelece as regras relacionados ao ICMS nas operações com impressos publicitários personalizados promovidas por indústria gráfica) e pela Decisão Normativa CAT-05, de 11 de setembro de 2015 (que estabelece as regras do ICMS em relação ao armazenamento e distribuição de material publicitário por meio de operadores logísticos).

8.1. Cabe reiterar que a Consulente não apresentou dados suficientes para que fosse possível compreender de forma clara qual o possível enquadramento do material publicitário ao qual se refere como material de apoio, sobretudo os ditos materiais gráficos. Sendo assim, a Consulente deverá observar o entendimento explicitado na Decisão Normativa CAT-04/2015 ou o delineado na Decisão Normativa CAT-05/2015 (tendo em vista o disposto em seu item 8), conforme o material publicitário se defina como impresso personalizado publicitário ou como brinde.

9. Nos termos da Decisão Normativa CAT-05/2015, deve-se entender por material publicitário um gênero do qual sobressaem duas espécies: impressos personalizados publicitários e brindes.

10. A definição de impressos personalizados publicitários encontra-se delineada pela Decisão Normativa CAT-04/2015, levando-se em conta critérios relacionados à sua finalidade, valor e material empregado. Cabe destacar o item 3 da referida Decisão Normativa, no seguinte sentido:

"3. O material destinado a fins publicitários pode se incluir na categoria de impresso personalizado não sujeito à incidência do ICMS, desde que (i) a finalidade seja restrita à de mera divulgação de mensagem publicitária nele estampado (isso é, sem utilidade adicional significativa em benefício de outrem que não o encomendante) e, como destacado no item 1, (ii) pelo valor e pela natureza do material utilizado, não prepondere a circulação de mercadorias. A título exemplificativo, seria o caso de folhetos, catálogos, folders, cartazes e banners, confeccionados em papel, papelão ou papel plastificado."

11. É de se notar ainda que, tratando-se de impressos personalizados publicitários, e desde que presentes os pressupostos elencados na Decisão Normativa CAT-04/2015, a respectiva saída não configurará circulação de mercadorias.

12. Por sua vez, o conceito de brinde (mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final - conforme estabelecido pelo artigo 455 do RICMS/2000 - e que não se caracterize como impresso personalizado publicitário) é residual, isso é, abarca o material publicitário que não se enquadre como impresso personalizado (subitens 2.1 e 2.2 da DN CAT-05/2015).

13. Tratando-se de movimentação de material publicitário que não se caracterize como impresso personalizado, será preciso averiguar se eles constituem ou não objeto da atividade dos clientes da Consulente (clientes que os remetem à Consulente).

14. Assim, no caso de os clientes remeterem à Consulente materiais publicitários que se constituam objeto de sua atividade (atividade do cliente), não poderão, nessa operação, ser considerados brindes. Com efeito, esses materiais (mercadorias), ainda que destinados a fim publicitário, na medida em que se constituem como objeto usual da atividade de comercialização dos clientes da Consulente, não se enquadram no conceito legal de brindes (artigo 455 do RICMS/2000), de modo que a saída com destino à Consulente estará sujeita às regras gerais de tributação do ICMS conforme a mercadoria remetida.

15. No entanto, a saída posterior da Consulente, a título gratuito, sujeitar-se-á às regras aplicáveis a brinde. Isso porque, nessa etapa da cadeia e sob a ótica da Consulente, trata-se de mercadoria que não constitui objeto de sua atividade (atividade da Consulente) e que foi adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final - portanto, de acordo com o conceito de brindes disposto no artigo 455 do RICMS/2000. Dessa forma, na saída posterior do estabelecimento da Consulente, serão aplicáveis as regras do artigo 456 do RICMS/2000:

"Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo na base de cálculo do imposto o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado no documento fiscal de aquisição, e fazendo constar, além dos demais requisitos: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

1 - no quadro "Destinatário/Remetente", no campo "Nome/Razão Social", a expressão "Diversos - Brindes" e nos demais campos, os dados do emitente;

2 - no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.949;

3 - no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos do inciso II do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal de aquisição nº ..., de.../.../...";

III - registrar a Nota Fiscal prevista no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão de Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º - O contribuinte que efetuar transporte de brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final observará o seguinte:

1 - emitirá Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando, além dos demais requisitos: (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)

a) no quadro "Destinatário/Remetente", no campo "Nome/Razão Social", a expressão "Diversos - Remessa de Brindes" e nos demais campos, os dados do emitente;

b) no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.910;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos do § 2º do art. 456 do RICMS - Nota Fiscal emitida na entrada nº ..., de.../.../...";

2 - a Nota Fiscal prevista no item 1 será registrada no livro Registro de Saídas, com a utilização apenas das colunas "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta a expressão "Remessa de brindes". (Redação dada ao item pelo Decreto 54.008, de 12-02-2009; DOE 13-02-2008)".

15.1. A título meramente colaborativo, e a fim de eventualmente auxiliá-la na modulação de suas futuras relações comerciais, a Consulente e seus clientes poderão avaliar a adoção da disciplina de degustação. Em virtude da pouca situação de fato apresentada, não foi possível verificar se o regramento aplicável à degustação seria admissível no presente caso. No entanto, salienta-se que entendimento do regramento aplicável à degustação já foi manifestado por esta Consultoria Tributária nas Respostas às Consultas nº 22609/2020 e 7622M1/2018, dentre outras, disponíveis em: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx - Módulo: Respostas de Consulta.

16. No caso de os clientes remeterem à Consulente material publicitário que não se constitua objeto de sua atividade (atividade desses clientes), esses materiais serão considerados brindes para os próprios clientes da Consulente, de modo que, na saída desses materiais para a Consulente, deverão seguir as regras dos artigos 456 (acima transcrito) e 457 do RICMS/2000, no seguinte sentido:

"Artigo 457 - Quando o contribuinte adquirir brindes para distribuição por intermédio de outro estabelecimento, seja este filial, sucursal, agência, concessionário ou outro qualquer, cumulada ou não com distribuição direta a consumidor ou usuário final, observar-se-á o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - o estabelecimento adquirente deverá:

a) registrar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

b) emitir, em remessa a estabelecimento referido no "caput", Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado pelo fornecedor;

c) emitir, no final do dia, relativamente às entregas efetuadas a consumidores ou usuários finais, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o montante do IPI lançado pelo fornecedor, e fazendo constar no local reservado à indicação do destinatário a expressão "Emitida nos Termos do Art. 457 do RICMS";

d) registrar as Notas Fiscais previstas nas alíneas "b" e "c" no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento;

II - o estabelecimento destinatário referido no "caput" deverá:

a) proceder na forma do artigo anterior, se apenas efetuar distribuição direta a consumidores ou usuários finais;

b) observar o disposto no inciso I, se, também, remeter a mercadoria a outro estabelecimento para distribuição.

Parágrafo único - Os estabelecimentos referidos neste artigo observarão, também, o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo anterior."

17. Por sua vez, a Consulente, ao receber e, ato contínuo, distribuir os materiais em questão, deverá proceder na forma do inciso II, alínea "a", do artigo 457 e 456 do RICMS/2000 (ambos transcritos acima).

18. Por fim, como exposto no preâmbulo, diante da falta de identificação exata do material de apoio que é enviado à Consulente por seus clientes, é importante destacar a possibilidade de haver, ainda, bens do ativo dos clientes da Consulente, cedidos a ela em comodato e que posteriormente retornarão aos estabelecimentos dos clientes da Consulente.

19. Nesse caso, deverá a Consulente emitir, em seu próprio nome, Nota Fiscal para acompanhar a remessa desses bens, bem como Nota Fiscal de entrada no respectivo retorno, informando, em ambos os casos, todos os dados necessários à correta identificação e comprovação da situação (e no caso da Nota Fiscal de entrada, referenciando a correspondente Nota de Saída).

19.1. Com efeito, a emissão das referidas Notas Fiscais deve ser efetuada, sem destaque do imposto, com fundamento no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000, utilizando-se, respectivamente, dos CFOPS 5.554 (Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento) e 1.554 (Retorno de bem do ativo imobilizado remetido para uso fora do estabelecimento).

20. Quando da devolução pela Consulente ao seu cliente do bem a ela remetido em comodato, deverá a Consulente emitir Nota Fiscal para acompanhar o transporte, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, sob o CFOP 5.909 ("Retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato") e indicar, como natureza da operação, simples remessa. No campo Informações Complementares desse documento, deverá constar que se trata de retorno de comodato de bem móvel (colocando os dados do contrato de modo a identificar a situação de fato), constituindo-se em operação fora do campo de incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

21. Cabe esclarecer que o entendimento apresentado é aplicável no âmbito deste Estado de São Paulo. Portanto, quanto às remessas que destinem esses produtos a outras Unidades da Federação, recomenda-se que a Consulente se reporte à legislação do referido Estado e ao respectivo Fisco, a fim de confirmar se não há óbice à adoção do entendimento exposto nesta resposta.