RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22290/2020, de 15 de março de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/03/2021

Relato

1. A Consulente, que, segundo registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos" (CNAE 45.11-1/01), apresenta dúvida em relação à alíquota aplicável em operações com veículos comercializados com consumidor final localizado em outro Estado.

2. Relata que possui três estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo (matriz e duas filiais) abrangidos pela presente consulta.

3. Informa que os veículos adquiridos na formação de seu estoque estão sujeitos ao regime de substituição tributária, sendo o respectivo imposto recolhido pela montadora.

4. Expõe que promove a revenda de veículos: (i) para consumidores estabelecidos no Estado de São Paulo e (ii) para consumidores localizados em outros Estados, em operações presenciais e não presenciais.

5. Reproduz o inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e expõe o seguinte entendimento:

5.1. na operação com consumidor final "localizado em outro Estado", deverá ser considerada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o diferencial de alíquotas;

5.2. as vendas presenciais a consumidor final e entrega dos bens dentro do Estado do remetente são consideradas operações internas, independentemente do domicílio do consumidor final, mesmo que o destinatário seja considerado "contribuinte" (ou seja, detenha inscrição estadual em outra unidade da Federação);

5.3. também é operação interna a venda presencial para não contribuinte (consumidor final) caso a "entrega", ainda que sob a modalidade de "venda FOB", seja realizada em endereço no Estado de origem do contribuinte vendedor;

5.4. não importa o local onde está domiciliado ou estabelecido o adquirente consumidor final, mas o local onde é "realizada a operação", pois em se tratando de venda presencial (na qual o contribuinte entra na loja, adquire o veículo, efetua o pagamento e retira o bem), o domicílio do adquirente/destinatário passa a ser irrelevante, uma vez que a operação é interna.

5.5. caso a operação se realize sob a modalidade de "venda FOB" e a entrega ("tradição") ocorra em outro Estado (venda à distância com contratação de frete para entrega em outra unidade da federação), trata-se de uma venda submetida ao regime previsto no inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, nessas condições, a operação deve ser considerada interestadual, por força da entrega (tradição) ocorrer em Estado diverso.

5.6. tem-se como premissa relevante a "tradição" (entrega do bem); independentemente da modalidade de venda realizada, a "entrega" ocorrida em São Paulo caracteriza uma operação interna, ao passo que a entrega em outro Estado caracteriza uma operação interestadual.

6. Posto isso, indaga:

6.1. se deve ser considerada interna a operação quando o cliente/consumidor, ainda que estabelecido em outro Estado, adquire veículo da Consulente e o retira no próprio estabelecimento vendedor;

6.2. se deve ser considerada interna a operação quando o cliente/consumidor, ainda que estabelecido em outro Estado, adquire o veículo da Consulente e por sua conta e ordem contrata transportadora para retirada de veículo no estabelecimento do vendedor (cláusula FOB), sendo que a entrega (tradição) ocorre sem a indicação, pelo adquirente, de que irá transpor os limites territoriais do Estado de São Paulo;

6.3. se deve ser considerada interestadual a operação quando o cliente/consumidor adquire o veículo da Consulente e por sua conta e ordem contrata transportadora para retirada de veículo no estabelecimento do vendedor (cláusula FOB), sendo que a entrega (tradição) do bem ocorre no Estado onde está estabelecido o destinatário;

6.4. na hipótese do subitem 6.3, se a Consulente poderá se apropriar do crédito de ICMS devido pelo regime da substituição tributária incidente na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (artigo 269, IV, do RICMS/2000), e do ICMS devido à operação própria (artigo 271 do RICMS/2000) e submeter a operação ao regime previsto no Estado de destino (Convênio ICMS 142/2018 e legislação correlata).

Interpretação

7. Preliminarmente, alguns esclarecimentos se fazem necessários:

7.1. Nem toda venda presencial é operação interna, pois assim consta do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000 "São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada."

7.2. Nas vendas presenciais a contribuintes do imposto, deve-se ponderar se o veículo permanecerá no Estado de São Paulo (operação interna) ou será levado para utilização em outra unidade federada (operação interestadual).

8. Assim, respondendo objetivamente às questões formuladas:

8.1. nos casos de venda presencial (questão 6.1), em que há retirada da mercadoria no estabelecimento da Consulente por consumidor final não contribuinte do imposto, ainda que domiciliado em outro Estado, a operação é considerada interna, conforme expressa disposição regulamentar do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, já transcrita no subitem 7.1. Contudo, na hipótese em que um consumidor final contribuinte do imposto situado em outro Estado retirar a mercadoria no estabelecimento da Consulente e levar a mercadoria para utilização em outro Estado, é aplicável a alíquota interestadual, observando que presume-se interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).

8.2. as vendas presenciais (questões 6.2. e 6.3.) a consumidor final não contribuinte, que contrata uma transportadora para retirar a mercadoria do estabelecimento da Consulente e conduzi-la a outro Estado, são consideradas operações internas. Entretanto, se essas vendas forem destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estabelecido em outra unidade federada, na mesma situação relatada, a operação é interestadual.

8.3. relativamente à questão do subitem 6.4, tratando-se de operação interna (consumidor final não contribuinte contrata uma transportadora para retirar o veículo do estabelecimento da Consulente e conduzi-lo a outro Estado), deve ser esclarecido que, de acordo com o artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000, não há que se falar em ressarcimento do ICMS devido pelo regime da substituição tributária, uma vez que o dispositivo citado prevê o ressarcimento "do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado".

8.3.1. de outra forma, quando a venda for interestadual, destinada a contribuinte ou não do imposto, com mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, o contribuinte substituído (Consulente), por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar um novo recolhimento do imposto aplicando a alíquota interestadual e poderá ressarcir-se do valor, ou parcela, do imposto retido anteriormente em favor deste Estado pelo substituto tributário (artigo 269, inciso IV do RICM/2000), observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento (artigo 270 do RICMS/2000, Portaria CAT 158/2015 e Portaria CAT 42/2018).

9. Em relação ao pagamento do diferencial de alíquotas, reproduzimos o artigo 155, inciso II, e § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988 (CF/88):

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)"

10. Assim, a Consulente deve recolher o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Nas operações interestaduais destinadas a contribuintes, a obrigatoriedade desse recolhimento é do destinatário.

11. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.