RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22188/2020, de 11 de dezembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/12/2020

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, não possui inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), mas, segundo consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Secretaria da Receita Federal, tem como atividade principal a de "frigorífico - abate de bovinos", de código 10.11-2/01 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e dentre as secundárias o "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns" e o "comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência", de CNAEs 47.12-1/00 e 47.29-6/02, respectivamente.

2. Informa que pretende abrir uma filial em São Paulo, que terá como atividade principal o "comércio varejista de mercadorias em geral", e terá que efetuar transferência da sua matriz e/ou filial de Minas Gerais para a filial em São Paulo e, eventualmente, da filial de São Paulo para a de Minas Gerais.

3. Entende que a operação a ser realizada é um simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, não constituindo transferência de propriedade e, portanto, não sujeita à incidência do ICMS.

4. Cita a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e fazos seguintes questionamentos:

4.1. se incide ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade;

4.2. caso incida, qual valor deve considerar para a base de cálculo;

4.3. se existe possibilidade de solicitar regime especial para suas operações;

4.4. se incide o diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas transferências da filial de São Paulo para Minas Gerais.

Interpretação

5. Inicialmente, registra-se que o princípio da autonomia dos estabelecimentos está consagrado no artigo 15, § 2º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000):

"Artigo 15, §2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

6. Ademais, é de se notar que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular está no campo de incidência do ICMS, conforme disposto no artigo 1º, inciso I c/c artigo 2º, inciso I, ambos do RICMS/2000, reproduzidos a seguir:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre:

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

7. Portanto, nos termos da legislação vigente, ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Tal regramento encontra respaldo no artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996:

"Artigo 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

8. Observa-se, ainda, que a incidência do imposto, na saída de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular (transferência), possibilita que o estabelecimento destinatário se aproprie do crédito correspondente a essa operação, o qual, por sua vez, servirá para abater o débito relativo à posterior saída de mercadorias, em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade.

9. Isso posto, em que pese eventual entendimento jurisprudencial em sentido contrário, permanece válido e vigente no ordenamento jurídico o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996. Conclui-se, então, que ocorre o fato gerador do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.

10. Portanto, em resposta ao questionamento do item 4.1, conclui-se que ocorre o fato gerador do ICMS na situação fática apresentada na presente consulta, de modo que o estabelecimento paulista da Consulente deve apurar e recolher o ICMS devido nas operações de transferência que realizar, de acordo com a legislação vigente.

11. Quanto ao questionamento do item 4.2, para a apuração da base de cálculo deve ser seguido o disposto no artigo 39 do RICMS/2000 (c/c artigo 13, § 4º da Lei Complementar 87/1996), que trata, especificamente, das saídas interestaduais para estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular:

"Artigo 39 - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo é (Lei 6.374/89, art. 26, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XV, e Convênio ICMS-3/95):

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, do material secundário, da mão-de-obra e do acondicionamento, atualizado monetariamente na data da ocorrência do fato gerador;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Parágrafo único - A Secretaria da Fazenda, em regime especial, tendo em vista peculiaridade do contribuinte, devidamente comprovada, poderá fixar: (O §1º passa a denominar-se parágrafo único pelo Decreto 47.452 de 16-12-2002; DOE 17-12-2002; Efeitos a partir de 17-12-2002)

1 - em relação ao inciso I, que o valor da entrada mais recente da mercadoria seja obtido com base em período previamente determinado, preferencialmente dentro do mês da ocorrência do fato gerador;

2 - em relação ao inciso II, que o custo da mercadoria produzida seja o obtido com base em período determinado."

12. Quanto à possibilidade de solicitar regime especial para suas operações (item 4.3), registre-se que a Consulente não traz nenhuma informação sobre o regime pretendido. De todo modo, informamos que as solicitações devem atender ao disposto no artigo 479-A e seguintes do RICMS/2000, bem como à Portaria CAT 43/2007.

13. Para responder ao questionamento do item 4.4, sobre a incidência do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas transferências da filial de São Paulo para a de Minas Gerais, lembramos que o DIFAL seriadevido ao Estado de destino, e é de responsabilidade do destinatário quando esse for contribuinte,conforme incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015, a seguir transcrito:

"VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;" (g.n.)

14. Dessa forma, havendo dúvidas relacionadas a imposto devido ao Estado de Minas Gerais devem ser direcionadas àquele fisco.

15. Por todo o exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.