RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22079/2020, de 08 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/09/2020

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP o exercício da atividade principal de "comércio varejista de artigos esportivos" (CNAE 47.63-6/02), ingressa com sucinta consulta relativamente à operação de devolução de mercadoria efetuada por adquirentes pessoa natural ou jurídica não-contribuinte do ICMS.

2. Relata que efetua venda de mercadorias de forma não presencial, através de diversos meios e, frequentemente, ocorrem pedidos de devoluções das mercadorias pelos clientes adquirentes, por motivo de desistência da compra ou mesmo em razão de troca ou garantia. Para atender tais pedidos, a Consulente contrata uma empresa transportadora que efetua a retirada da mercadoria, objeto da devolução, diretamente no local onde se encontra o cliente.

3. Acrescenta que, para acobertar o trânsito da mercadoria da residência/estabelecimento do cliente até suas dependências, emite Nota Fiscal de devolução com base no artigo 136, inciso I, alínea "a" do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Menciona que, apesar de ter iniciado todo procedimento de devolução conforme descrito anteriormente, por diversas vezes, a devolução acaba não se efetivando, por desistência do cliente, ou mesmo por sua não localização no momento da coleta.

5. Alegando diversos transtornos em suas escritas contábeis (registro em estoque e disponibilização da mercadoria devolvida para novas vendas), propõe uma nova sistemática para cumprimento das obrigações tributárias nos processos de devolução de mercadorias:

5.1. Para acobertar o trânsito da mercadoria devolvida, do cliente até seu estabelecimento, sugere emitir Nota Fiscal denominada "Simples Retorno de Devolução", sem destaque do ICMS, sob CFOP 1.949/2.949;

5.2. Por ocasião da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, emitirá uma Nota Fiscal de saída denominada "Simples Remessa de Devolução", sem destaque do imposto, sob o CFOP 5.949/6.949;

5.3. Por fim, emitirá a Nota Fiscal de devolução, com destaque do ICMS, conforme artigo 452 do RICMS/2000.

6. Diante do exposto, indaga sobre a possibilidade de se adotar os procedimentos sugeridos para acobertar operações de devolução de mercadorias.

Interpretação

7. De início, cumpre registrar que a presente resposta adotará os seguintes pressupostos: (i) as mercadorias em análise não estão enquadradas no regime de substituição tributária; (ii) a devolução ocorre em retorno ao estabelecimento da Consulente que efetuou a venda original e (iii) a mercadoria, ao ser devolvida, encontra-se na mesma condição em que foi recebida pelo cliente adquirente.

8. Feitas as considerações iniciais, registre-se que, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, "considera-se devolução de mercadoria a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior".

9. Nesse sentido, cabe esclarecer que na devolução de mercadoria efetuada por pessoa natural ou jurídica, não-contribuinte e não obrigada à emissão de documento fiscal, deverá ser emitida Nota Fiscal referente à entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea "a", e 138, ambos do RICMS/2000. A referida Nota Fiscal deve ser emitida com a devida identificação da pessoa que realizou a devolução e do documento original de venda, conforme artigo 452, § 2º, do RICMS/2000. Ressalte-se, ainda, que esse documento fiscal que servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente originário (Consulente), conforme dispõem os artigos 136, § 1º, item 1 e 452, § 3º, do RICMS/2000.

9.1. Na referida Nota Fiscal de entrada, emitida para anular os efeitos da operação preliminar, a Consulente deverá consignar o CFOP que guarde relação com a saída anterior, como, por exemplo, 1.202/2.202 ("Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").

10. Frise-se que, salvo na hipótese de garantia do produto, a mercadoria devolvida, em regra, deve estar nas mesmas condições em que foi adquirida, apta para ser reinserida em novo ciclo comercial como nova, sob pena de a operação não poder ser caracterizada como de devolução (desfazimento).

11. Quanto ao crédito, nas operações de devolução por consumidor final não-contribuinte do ICMS, cumpre esclarecer que ele é permitido conforme disposições presentes no artigo 38, §4°, da Lei Estadual nº 6.374/89, e nos artigos 452, 61, § 16 e 63, inciso I, do RICMS/2000.

12. Nesse ponto, vale destacar que a alteração provocada pelo Decreto nº 64.772/2020, incluindo o § 16 ao artigo 61 do RICMS/2000, permitiu o crédito, fora das condições de troca ou garantia (já anteriormente previstas no Regulamento - artigos 63, inciso I, alínea "a", e 452 do RICMS/2000), do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria pelo estabelecimento vendedor que a receber devolvida de produtor ou de qualquer pessoa natural ou jurídica considerada não contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal.

12.1. Não obstante o artigo 61, § 16, do RICMS/2000 ter introduzido o direito ao crédito de mercadoria devolvida por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto ou não obrigada à emissão de documentos fiscais, a referida norma se silenciou quanto aos procedimentos necessários para exercer esse direito. Diante dessa lacuna legal, para se fazer valer tal direito, o estabelecimento vendedor que receber a mercadoria devolvida deverá observar, no que couber, a disciplina procedimental para apropriação do artigo 452 do RICMS/2000.

12.2. Com efeito, esse artigo que disciplina a apropriação do crédito já se encontrava anteriormente previsto para os casos análogos de troca ou garantia de mercadoria devolvida por não contribuinte ou por não obrigado à emissão de documento fiscal e, assim, para preencher a lacuna legal, deverá ser obedecido com as devidas adaptações.

13. Desse modo, para que seja possível a apropriação do crédito pelo estabelecimento vendedor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria devolvida: (i) deve haver prova cabal da devolução (artigo 452, inciso I, do RICMS/2000); (ii) a Nota Fiscal de entrada deve ser emitida e registrada com crédito do imposto, mas consignando os dados e referenciando o respectivo documento fiscal que amparou a operação original, conforme anteriormente exposto. Deve, ainda, informar os dados da pessoa que promover a devolução (artigo 452, § 2º, do RICMS/2000).

13.1. Nesse ponto, na medida em que é exigida a prova cabal da devolução, recomenda-se que o estabelecimento que receber a mercadoria devolvida tenha prontos e efetivos controles a fim de comprovar a efetiva ocorrência da devolução da mercadoria. Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, etc.

14. Importante lembrar que a eventual futura venda da mercadoria retornada em virtude da devolução configura uma nova hipótese de incidência do imposto estadual, de modo que deverá ser acobertada pela emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

15. No tocante à desistência da devolução da mercadoria por parte do adquirente consumidor final, ou mesmo à sua não localização, cumpre registrar que, de acordo com o artigo 204 do RICMS/2000, é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva entrada ou saída de mercadoria, salvo nas hipóteses expressamente previstas na legislação do IPI e do ICMS.

16. Nesse viés, considerando que ocorreu a emissão da Nota Fiscal de entrada por parte da Consulente para acobertar tal devolução (que não ocorrerá em razão da desistência ou não localização do cliente), verifica-se que não haverá uma circulação de mercadorias. Assim, o contribuinte emitente deve solicitar, via sistema, o cancelamento desse documento fiscal mediante pedido de cancelamento de NF-e transmitido à Secretaria da Fazenda (artigo 18, inciso I, da Portaria CAT-162/2008). Nesse contexto, cumpre salientar que o prazo regulamentar para se efetuar o pedido de cancelamento de NF-e é de 24 (vinte e quatro) horas, devendo ser realizado nos termos do artigo 18 da Portaria CAT-162/2008.

17. Todavia, o § 2º do referido artigo 18 da Portaria CAT-162/2008 estabelece que o pedido de cancelamento da NF-e poderá ser recebido fora do prazo regulamentar pela Secretaria da Fazenda desde que ocorra em até 480 (quatrocentos e oitenta) horas do momento da concessão da Autorização de Uso da NF-e. Nesse caso, recomenda-se ao contribuinte lavrar termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência (RUDFTO), modelo 6, narrando o ocorrido.

18. Transcorrido o prazo máximo para pedido de cancelamento da NF-e, os contribuintes não poderão, via sistema eletrônico, solicitar o cancelamento do documento fiscal. Nesse caso, deve ser seguida a disciplina prevista na Decisão Normativa CAT-05/2019, solicitando a autorização de cancelamento junto ao Posto Fiscal de sua jurisdição.

19. Importante ressaltar que, regra geral, a falta de solicitação de cancelamento de documento fiscal eletrônico, quando exigido pela legislação, ou a solicitação de cancelamento desses documentos após transcurso do prazo regulamentar sujeita o contribuinte às multas previstas no artigo 85, inciso IV, alínea "z1", da Lei nº 6.374, de 01-03-1989.

20. Entretanto, com a publicação da Decisão Normativa CAT-05/2019, o cancelamento em atraso passou a ser entendido como uma espécie de denúncia espontânea, nos termos do artigo 88 da Lei nº 6.374/89, desde que inexista procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Assim, ficam afastadas, em regra, tanto as penalidades relativas ao descumprimento de obrigação principal quanto aquelas relativas ao descumprimento de obrigações acessórias, desde que o contribuinte, voluntariamente, procure o fisco para regularizar sua situação, antes do início de qualquer procedimento administrativo de fiscalização.

21. Por fim, destaca-se que em sendo de interesse da Consulente, poderá pleitear Regime Especial para facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias, instrumentalizado nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT-43/2007, a fim de que seja analisada pelo órgão competente, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a viabilidade de sua concessão.