RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22050/2020, de 24 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/08/2020

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce, como atividade principal, o comércio atacadista de resíduos e sucatas não-metálicos, exceto de papel e papelão (CNAE:46.87-7/02) e, dentre outras, exerce a seguinte atividade secundária: produção e distribuição de vapor, água quente e ar condicionado (CNAE: 35.30-1/00).

2. Informa que realiza a comercialização de energia térmica (vapor d"água) gerada a partir do aquecimento de água em cadeira instalada na sede da empresa contratante/compradora, aquecimento esse realizado por meio da queima de "cavacos de madeira", produto classificado na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, no código 4401.39.00 (Lenha em qualquer forma; madeira em estilhas ou em partículas; serragem (serradura), desperdícios e resíduos, de madeira, mesmo aglomerados em toras (toros), briquetes, pellets ou em formas semelhantes - outros), os quais são adquiridos pela Consulente.

3. Acrescenta que essa operação de aquisição possui diferimento do lançamento do imposto, conforme o artigo 350, inciso VII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e que o recolhimento do respectivo tributo deverá ocorrer no momento da saída do produto resultante da sua industrialização. Por esse motivo, a Consulente não tem se apropriado dos créditos de ICMS, arcando com o seu custo.

4. Expõe que, embora não se aproprie desses créditos na operação de entrada, entende (i) pela sua possibilidade, "uma vez que o diferimento do imposto para a etapa da industrialização não transfere a ocorrência do seu fato gerador, somente o seu recolhimento" e (ii) "que não há alteração da sistemática de não cumulatividade do ICMS, qual seja, incidência múltipla sobre o valor total de cada operação de saída, com a dedução do imposto pago nas operações anteriores".

5. Cita jurisprudência e a Resposta à Consulta 18779/2018, sobre a possibilidade de o estabelecimento industrial adquirente de mercadoria, em operações realizadas ao abrigo do diferimento, se apropriar do crédito quando esse for o responsável pelo recolhimento do imposto.

6. Assim, tendo em vista que (i) os cavacos de madeira são utilizados como biomassa para a combustão na caldeira em que a água será aquecida; (ii) "a entrada dos cavacos de madeira é tributada" (iii) "não há vedação à apropriação de crédito", questiona:

6.1. Se está correta ao interpretar que a operação de aquisição de cavacos que serão utilizados na caldeira para gerar vapor permite a apropriação de créditos, uma vez que "as operações de entrada e saída são tributadas e que não há vedação legal";

6.2. Se poderá interpretar a operação conforme Resposta à Consulta 18779/2018 para se apropriar dos créditos;

6.3. Caso positivo, qual o procedimento deve ser adotado.

Interpretação

7. Observamos que, pelo relato, não fica claro se o cavaco de madeira adquirido pela Consulente é proveniente somente da madeira de pinus, araucária ou eucalipto. Assim, a presente resposta partirá da premissa de que é.

7.1. Caso a premissa adotada não seja verdadeira, a Consulente poderá formular nova consulta, oportunidade na qual deverá esclarecer esse fato.

8. Registramos, também, que na consulta 21868/2020, formulada pela Consulente, foi trazida a informação de que a operação realizada com empresa contratante/compradora da energia térmica renovável a partir de biomassa é uma industrialização por conta e ordem de terceiros, disciplinada pelos artigo 402 e seguintes do RICMS/2000, na qual a Consulente é a industrializadora e a outra empresa é a encomendante.

9. Posto isso, assim dispõe o artigo 350 do RICMS/2000:

"Artigo 350 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas dos produtos a seguir indicados, com exceção das operações previstas no artigo 351-A, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 56.846, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011)

(...)

VII - madeira de pinus, de araucária ou de eucalipto, em tora, torete, cavacos ou resíduos de madeira, exceto quando destinados à indústria de aglomerado ou de compensado: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 56.089, de 16-08-2010; DOE 17-08-2010)

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem;

(...)"

10. Temos ainda a Decisão Normativa CAT-06/2016, publicada em 25/11/2016, que normatizou o entendimento deste órgão quanto à aplicabilidade do diferimento do lançamento do imposto incidente nas saídas internas com as mercadorias relacionadas nos incisos VII e VIII do artigo 350 do RICMS/2000, com destino a contribuinte que as utilizará exclusivamente como combustível na geração de energia elétrica. Para maior clareza, transcrevemos parcialmente o referido ato normativo:

"1. O inciso VII do artigo 350 do RICMS/2000 dispõe sobre o diferimento no lançamento do ICMS incidente nas sucessivas saídas de madeira de pinus, de araucária ou de eucalipto, em tora, torete, cavacos ou resíduos de madeira, exceto quando destinados à indústria de aglomerado ou de compensado, para o momento em que ocorrer sua saída para outro Estado, sua saída para o exterior ou a saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem.

(...)

3. Nos termos desses dispositivos, as operações internas realizadas com as mercadorias relacionadas nos incisos VII e VIII do artigo 350 do RICMS/2000, quando destinadas a contribuinte paulista que irá revendê-las ou utilizá-las como insumo na fabricação de outro produto, estão sujeitas ao diferimento do lançamento do ICMS.

4. Do mesmo modo, o diferimento previsto nos incisos VII e VIII também é aplicado às operações internas com tais mercadorias quando destinadas a contribuinte paulista que as utilizará na geração de energia, mediante combustão em caldeiras e fornos, para aplicação direta e consumo instantâneo em processo de industrialização de novo produto. Devendo o imposto ser lançado no momento em que ocorrer a saída do produto resultante dessa industrialização (artigo 350, VII, c, VIII, c, RICMS/2000).

5. Contudo, se o adquirente das mencionadas mercadorias não for estabelecimento contribuinte do ICMS, não se aplica o diferimento previsto nos incisos VII e VIII do artigo 350 do RICMS/2000, uma vez que não há a possibilidade de o imposto ser lançado nos momentos indicados nas alíneas daquele artigo, ocorrendo, nesta hipótese, a interrupção do diferimento do lançamento do imposto, caso ele já tenha sido aplicado em operação anterior, nos termos do disposto no inciso I do artigo 428 do RICMS/2000, devendo o imposto ser lançado e recolhido normalmente.

6. Ficam revogadas as respostas a consultas tributárias que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso."

11. Assim, é entendimento deste órgão consultivo, consubstanciado na Decisão Normativa CAT-06/2016, que se aplica o diferimento nas saídas internas de madeira em tora, torete, cavacos ou resíduos de madeiras de pinus, araucária e eucalipto com destino a estabelecimento de contribuinte do ICMS que a utilizará como combustível na geração de energia para aplicação direta e consumo instantâneo em processo de industrialização de novo produto, devendo o lançamento do imposto diferido ser efetuado, em regra, na saída dos produtos resultantes da industrialização realizada (artigo 350, inciso VII, alínea "c", do RICMS/2000).

12. Ressalte-se que o entendimento exposto acima se refere a operações com mercadorias utilizadas como combustível na geração de energia, em processo de industrialização de novo produto, não sendo a energia gerada e nem o produto novo exclusivamente "energia elétrica" utilizada pelo estabelecimento adquirente em atividades não abrangidas pelo campo de incidência do ICMS. Ou seja, a energia gerada pelo combustível deve ser utilizada na industrialização de outros produtos que posteriormente serão integralmente tributados na saída desses estabelecimentos.

13. Dessa forma, se as operações realizadas pela Consulente (produção de energia térmica renovável a partir da biomassa) são destinadas a contribuintes encomendantes que utilizarão a energia produzida para industrializar produtos regularmente tributados, essas operações devem ser realizadas ao abrigo do diferimento em tela, devendo o imposto ser lançado no momento em que ocorrer a saída do produto resultante do estabelecimento encomendante. Sendo assim, nessa situação, como o imposto deverá ser lançado pelo encomendante, não há permissão legal para a apropriação de créditos por parte da Consulente.

14. Por fim, deve ser esclarecido que o teor da Resposta à Consulta 18779/2018, citada pela Consulente, é completamente distinto da situação em análise. Naquela resposta, tratava-se de operações sujeitas ao diferimento do lançamento do imposto previsto nos artigos 392 e 400-D do RICMS/2000, diferimento esse que se encerra no momento da entrada da mercadoria em estabelecimento industrial. Nessa hipótese, o industrial adquirente lança e recolhe o imposto diferido na entrada e pode se creditar dele. Na presente resposta, em que o diferimento do lançamento do imposto está previsto no artigo 350, VIII do RICMS/2000, esse diferimento se encerra na saída de produtos e não há nenhum imposto pago anteriormente. Logo, não há que se falar em ofensa ao princípio da não cumulatividade do imposto.

15. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.