RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21988/2020, de 08 de outubro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/10/2020

Relato

1. A Consulente está estabelecida no estado de Santa Catarina e tem por atividades o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (código CNAE 4645-1/01), a fabricação de instrumentos não eletrônicos e utensílios para uso doméstico (código CNAE 3250-7/01), a fabricação de materiais para medicina e odontologia (código CNAE 3250-7/05) e o comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças (código CNAE 4664-8/00).

2. Relata que pretende utilizar um operador logístico localizado no Estado de São Paulo para manter estoques perto de seus clientes paulistas, para pronta entrega. Em relação à situação fática, a Consulente afirma que:

3.1. Comercializa produtos que estão classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) pelos códigos 9018.39.29 (cujas operações são enquadradas nos CSTs - Códigos de Situação Tributária - 840 (sic), 140 e 100) e 3005.10.90 (CST 100), neste último caso com aplicação de alíquota de 4% nas operações interestaduais.

3.2. Às operações com os produtos mencionados, aplica-se o Convênio ICMS 1/1999, que concede isenção às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde.

3.3. Em regra, a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) aplicável nas operações de saída com as mercadorias é zero, apesar de haver exceções.

3.4. Há produtos cujas operações, quando realizadas no estado de Santa Catarina, são isentas do ICMS.

3.5. Em relação aos produtos cujas operações interestaduais destinadas ao estado de São Paulo são tributadas com alíquota de 4%, quando o destinatário não tem inscrição estadual no Cadesp, há pagamento antecipado do diferencial de alíquota (Difal) em montante equivalente a 14% do valor da operação, por Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE).

3.6. Os principais clientes paulistas da Consulente são: hospitais não inscritos no Cadesp, hospitais inscritos no Cadesp e distribuidores de materiais de uso hospitalar inscritos no Cadesp.

3.7. O operador logístico localizado no Estado de São Paulo atende a todos os requisitos da Portaria CAT 31/2019, que dispõe sobre as atividades dos operadores logísticos para o armazenamento de mercadorias pertencentes a terceiros contribuintes do ICMS;

4. Em harmonia com a prática adotada pelo mercado, a Consulente informa que pretende operar de duas formas com os hospitais:

4.1. Fazer a entrega dos produtos ao hospital para que este os utilize, para só então faturar/vender os produtos efetivamente consumidos. Nessa hipótese, a Consulente apenas cobraria pelos produtos consumidos, e os produtos não consumidos seriam devolvidos a fornecedor localizado no estado de Santa Catarina;

4.2. Na hipótese de cirurgia eletiva em hospital, a remessa dos produtos seria feita de acordo com uma listagem previamente elaborada pelo médico, que pode ou não utilizar os produtos durante a cirurgia. Ao fim do procedimento, constatam-se quais materiais foram efetivamente utilizados e, só então, há o faturamento em relação a eles; quanto aos materiais não utilizados, não há cobrança e eles retornam ao fornecedor catarinense.

5. Do exposto, a Consulente questiona:

5.1. É correto afirmar que a Nota Fiscal de saída dos produtos ao operador logístico deve ser feita com o código CFOP 6.949 (remessa interestadual - "Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"), com o destaque do ICMS pela alíquota de 4% para as operações de CST 100 e pela alíquota de 0% para as operações de CST 140?

5.2. Será devido o diferencial de alíquotas nas operações de saída mencionadas no item anterior?

5.3. A Consulente precisará se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (Cadesp)? Qual é a finalidade dessa inscrição estadual?

5.4. A emissão da Nota Fiscal relativa à venda de produtos que serão entregues pelo operador logístico deve ser feita como operação interna ou interestadual?

5.5. Como se dá a tributação em relação a clientes inscritos no Cadesp? E quanto aos não inscritos?

5.6. Em relação às operações de saída de produtos armazenados no estabelecimento do operador logístico com destino a hospitais inscritos ou não inscritos, é possível enquadrá-las como consignação ou demonstração, como é do desejo da Consulente? Em caso positivo, como seriam emitidas as Notas Fiscais de entrada e de saída?

5.7. É possível que os produtos não utilizados em procedimentos hospitalares retornem ao estabelecimento do operador logístico paulista, em vez de ao estabelecimento catarinense da Consulente?

5.8. Atualmente, a Consulente mantém um escritório administrativo (filial) no estado de São Paulo, não inscrito no Cadesp. A manutenção desse escritório poderia atrapalhar os planos mencionados?

5.9. Nas operações com mercadorias que promover envolvendo o operador logístico e estabelecimentos atacadistas e distribuidores de medicamentos, quais questões concernentes ao ICMS devem ainda ser observadas?

Interpretação

6. Preliminarmente, aponta-se que que a Consulente não forneceu as descrições das mercadorias que comercializa, mas apenas seus enquadramentos da NCM, de modo que não é possível a este órgão consultivo aferir quais operações, e com quais mercadorias, são isentas do ICMS na forma do Convênio ICMS 1/1999 e do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000. Assim, o juízo a respeito da tributação pelo ICMS - se há ou não isenção e, em caso negativo, quais são as alíquotas aplicáveis - pertence exclusivamente à Consulente.

6.1. Apesar de a consulta não ter fornecido descrições dos produtos de uso hospitalar, é possível, em princípio, descartar a aplicação do regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS nas operações realizadas dentro do estado de São Paulo, já que, no rol de mercadorias cujas operações estão sujeitas a esse regime, dado pelo Anexo I da Portaria CAT 68/2019, nenhuma está classificada nos códigos 9018.39.29 e 3005.10.90 da NCM. Assim, será adotada a premissa de que as operações mencionadas nesta resposta não estão sujeitas à substituição tributária do ICMS no estado de São Paulo.

6.2. Ainda, será admitido que as operações não estão sujeitas ao regime especial de que trata o Ajuste Sinief 11/2014, o qual é aplicável a operações que envolvam implantes e próteses médico-hospitalares para hospitais ou clínicas.

6.3. Como última premissa, será considerado que os hospitais a quem a Consulente fornece as mercadorias em comento não são contribuintes do ICMS.

7. Feitas essas considerações preliminares, esclareça-se incialmente, a respeito da possibilidade de enquadrar as operações de remessa de mercadorias a hospitais como vendas em consignação, que a consignação mercantil é operação, realizada entre contribuintes do imposto, que envolve o envio de mercadorias do consignante ao consignatário para que este efetue a venda das mercadorias a terceiros. Nessa medida, o modelo de venda em consignação não pode ser adotado pela Consulente nas remessas de mercadorias a hospitais, pois estes, por regra, não são contribuintes do ICMS.

8. Tampouco é possível tratar as operações descritas pela Consulente como remessas em demonstração, sejam elas destinadas a hospitais ou a distribuidores de produtos de uso hospitalar. Para fins do disposto no artigo 319 do RICMS/2000, considera-se em demonstração a mercadoria colocada ao dispor de um cliente potencial, por um certo tempo, para que esse possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e suas características, decidindo, por fim, se irá adquiri-la ou não. Ademais, nos termos do artigo 319 do RICMS/2000, a operação com finalidade de demonstração pressupõe destinação a estabelecimento ou consumidor final que, na hipótese de não aquisição da mercadoria apreciada, deverão promover o retorno ao estabelecimento de origem no prazo de 60 dias, contados da data da saída. As operações descritas pela Consulente, portanto, não se confundem com as operações de remessa para demonstração.

9. No que se refere às operações que envolvam depósito de mercadoria especificamente em estabelecimento de operador logístico, vale ressaltar as seguintes regras da Portaria CAT 31/2019, que disciplina a matéria: (i) o parágrafo único de seu artigo 1º expressamente limita sua aplicação aos estabelecimentos "cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não a prestação de serviço de transporte"; (ii) o contribuinte localizado em outra Unidade da Federação que pretenda remeter mercadorias a operador logístico paulista deve inscrever-se no Cadesp, com endereço no local de armazenagem das mercadorias, e credenciar-se no Domicílio Eletrônico do Contribuinte (artigo 12); e (iii) o operador logístico deve estar previamente credenciado perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento (artigo 2º-A).

9.1. Segundo o artigo 3º da Portaria CAT 31/2019, o depositante e o operador logístico deverão firmar contrato de prestação de serviços de logística, cujo instrumento contratual poderá ser requisitado pelo Fisco a qualquer tempo. Ademais, o depositante (Consulente) deverá registrar os dados do contrato no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - modelo 6, consoante a regra do artigo 4º da Portaria.

9.2. O depositante deverá elaborar relatório mensal denominado "Controle Físico de Mercadorias Depositadas em Operador Logístico", conforme dispõe o § 1º do artigo 3º da Portaria CAT 31/2019, a ser mantido pelo prazo estipulado no artigo 202 do RICMS/2000 (no mínimo, cinco anos; se relativos a operações ou prestações objeto de processo pendente, até a sua decisão definitiva).

10. Assim, para realizar o depósito da mercadoria no estabelecimento do operador logístico localizado no Estado de São Paulo, a Consulente deverá, primeiramente, remeter as mercadorias para a sua filial paulista localizada no endereço do operador logístico.

10.1. Para acompanhar a mercadoria na remessa para armazenagem, a Consulente deve emitir Nota Fiscal de transferência, tendo como destinatária a sua filial localizada no endereço do operador logístico, com o destaque do imposto efetivamente cobrado pelo Estado de origem da mercadoria, referente à operação interestadual.

10.2. Como, por hipótese, as operações com as mercadorias não estão sujeitas à substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo, não há obrigação de recolher, na entrada das mercadorias em território paulista, o imposto incidente sobre as operações subsequentes.

10.3. Nos termos e condições previstos nesta consulta, que não envolvem operação interestadual de remessa de mercadoria diretamente a consumidor final paulista, não é devida a parcela do imposto, incidente sobre a operação interestadual, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas).

11. Ato contínuo à operação de transferência da mercadoria, a filial paulista da Consulente (depositante) deverá emitir Nota Fiscal tendo como destinatário o operador logístico paulista, nos termos previstos no artigo 5º da Portaria CAT 31/2019, sob o CFOP 5.949 ("Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"). A Nota Fiscal deve conter o destaque do ICMS pela alíquota aplicável às operações internas ao estado de São Paulo.

12. Na etapa referente às operações de saída de mercadorias depositadas no estabelecimento do operador logístico, deve ser observado pelo depositante (filial paulista da Consulente) o procedimento previsto no artigo 7º da Portaria 31/2019:

12.1. A filial paulista da Consulente deverá emitir NF-e de entrada a título de retorno simbólico da mercadoria do operador logístico (artigo 6º combinado com o artigo 7º, inciso II, da Portaria CAT 31/2019), sendo que o documento fiscal deverá conter, além dos demais requisitos da legislação: (i) a Inscrição Estadual do operador logístico; (ii) como natureza da operação: "Outras Entradas - Retorno Simbólico"; (iii) o CFOP 1.949; (iv) no campo "’Informações Complementares", a expressão: "Retorno Simbólico - Portaria CAT 31/2019"; (v) o destaque do ICMS, se devido; e (vi) a indicação, no grupo "Informações de Documentos Fiscais referenciados", das chaves de acesso das Notas Fiscais relativas às remessas para depósito temporário (Nota Fiscal indicada no item 11) que contenham os itens do retorno simbólico.

12.2. Ainda nessa ocasião, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de saída, contendo as seguintes informações, além das demais previstas na legislação: (i) o valor da operação; (ii) a natureza da operação; (iii) o destaque do valor do imposto, se devido; (iv) a indicação de que a mercadoria sairá de depósito temporário (operador logístico), o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste; e (v) a indicação do número, série e data da emissão da NF-e de entrada emitida para acobertar o retorno simbólico das mercadorias do operador logístico para a filial paulista da Consulente (descrita no subitem acima).

12.3. Deverão ser enviados ao operador logístico os dados relativos às NF-es (subitens 12.1 e 12.2) emitidas pela filial da Consulente, para fins de atender a possíveis demandas de informação do Fisco paulista.

12.4. As operações mencionadas nos itens 12.1 e 12.2 serão consideradas internas.

13. Portanto, ante o exposto acima, a inscrição estadual paulista será utilizada para que a mercadoria seja transferida do estabelecimento localizado em outro Estado para o operador logístico paulista, ficando nele depositada. Feita a transferência estadual para a inscrição estadual paulista, imediatamente após essa transferência interestadual, a mercadoria deverá ser remetida para o operador logístico, nos termos do artigo 5º da Portaria CAT 31/2019. Subsequentemente, para posterior saída da mercadoria do operador logístico, deverá ser utilizado o artigo 7º da referida Portaria, de modo que o retorno simbólico deverá ser feito para a inscrição estadual do depositante.

13.1. Vale reiterar que o contribuinte localizado em outro Estado que depositar mercadoria em operador logístico paulista, ao inscrever-se no CADESP, deverá cumprir as obrigações principal e acessórias relativas ao ICMS, conforme disposto no item 1, § 1º, do artigo 12 da Portaria CAT 31/2019.

14. Neste ponto, em relação às operações de saída, há de se fazer uma distinção entre as operações de saída de mercadorias destinadas a distribuidores de materiais de uso hospitalar e as operações destinadas a hospitais. Tendo em vista que, neste último caso, a Consulente remeterá as mercadorias sem saber, de antemão, se elas serão vendidas/utilizadas ou devolvidas pelos hospitais, devem ser aplicada a disciplina prevista para a venda de mercadorias fora do estabelecimento, previstas no artigo 434 do RICMS/2000 e na Portaria CAT 127/2015.

15. Sem prejuízo das orientações contidas nos itens 12 e 13 desta resposta, nos termos do artigo 3º da Portaria CAT 127/2015, na remessa de mercadorias para hospitais ou clínicas paulistas, a Consulente deverá emitir NF-e, modelo 55, sob o CFOP 5.904 ("remessa para venda fora do estabelecimento"), contendo, além dos demais requisitos: (i) o valor do imposto, se devido, calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da mercadoria; (ii) no quadro "Destinatário", o nome, números de inscrição estadual e no CNPJ do próprio emitente (no caso, a Consulente); (iii) no campo "Informações Adicionais de Interesse do Fisco" da NF-e, a indicação "Emitida nos termos da Portaria CAT 127/2015", bem como a indicação das séries da Nota Fiscal do Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, ou da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, conforme o caso, a serem utilizadas quando da efetiva venda das mercadorias.

15.1. O Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (Danfe) correspondente deverá acompanhar o transporte das mercadorias a que se refere a NF-e do subitem anterior, que deverá ser escriturada com débito do imposto destacado, se houver.

16. Quando o hospital ou a clínica informar à Consulente a utilização da mercadoria, deverá ela, independentemente de a aquisição ter sido feita pelo próprio hospital ou clínica, por pessoa física ou por convênio médico, considerando que nenhum deles é contribuinte do ICMS, emitir um dos seguintes documentos (artigo 4º da Portaria CAT 127/2015): (i) Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55; (ii) Cupom Fiscal Eletrônico - CF-e SAT, modelo 59; (iii) Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65; ou (iv) Cupom Fiscal emitido por Emissor de Cupom Fiscal - ECF, caso o contribuinte ainda não esteja obrigado à emissão do CF-e SAT.

16.1. O documento deverá ser emitido sob o CFOP 5.104 ("venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento") e conter, além dos demais requisitos, o destaque do imposto, se devido, e ser escriturado, no período de apuração em que foi emitido, observada a legislação específica do documento utilizado.

17. No retorno das mercadorias sem utilização, ou quando forem vendidas todas as mercadorias enviadas, independentemente do lapso de tempo de permanência dos produtos no estabelecimento destinatário, a Consulente deverá emitir NF-e de entrada, modelo 55, relativamente à totalidade das mercadorias remetidas para realização de operações fora do estabelecimento, com destaque do imposto correspondente ao valor indicado na NF-e de saída emitida no momento da remessa das mercadorias ao hospital ou à clínica, se devido, e escriturá-la com crédito do imposto, quando admitido pela legislação (artigo 5º da Portaria CAT 127/2015).

17.1 Nesse documento fiscal, a Consulente deverá utilizar o CFOP 1.904 ("retorno de remessa para venda fora do estabelecimento") e fazer as indicações requeridas pelo parágrafo único do artigo 5º da Portaria CAT 127/2015.

17.2. Na hipótese de retorno físico de mercadorias não vendidas com destino a depósito no estabelecimento do operador logístico paulista, a Consulente deverá, adicionalmente, emitir Nota Fiscal de saída tendo por destinatário o estabelecimento do operador logístico, conforme o artigo 5º da Portaria CAT 31/2019, sob o CFOP 5.949 ("Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado").

18. Frisa-se que, pela sistemática descrita, os valores dos impostos destacados na Nota Fiscal de saída das mercadorias ao hospital (itens 12.2 e 15) são posteriormente anulados por meio da escrituração, com crédito, da Nota Fiscal de entrada indicada no item 17.

19. A respeito do questionamento sobre as possíveis implicações de a Consulente atualmente manter um escritório administrativo no estado de São Paulo, a sua existência não tem repercussão nas operações de que trata esta resposta. No entanto, é preciso registrar que, nos termos do § 2º do artigo 19 do RICMS/2000, é obrigatória a inscrição de todos os estabelecimentos de um mesmo contribuinte, inclusive o escritório meramente administrativo.

20. Quanto à pergunta sobre quais questões concernentes ao ICMS a Consulente deve observar ao realizar operações com estabelecimentos atacadistas e distribuidores de materiais de uso hospitalar, trata-se de questionamento genérico que não tem por fundo dúvida específica sobre a legislação tributária paulista - o que é pressuposto de eficácia de qualquer consulta submetida a este órgão consultivo (nos termos dos artigos 513, inciso II, e 517, inciso V, do RICMS/2000).

21. Por fim, a título meramente informativo, tendo em vista a Consulente estar situada em estado diverso e pretender transferir mercadorias para comércio e depósito no Estado de São Paulo, vale registrar que, nos termos do § 3º do artigo 36 da Lei 6.374/1989, o Estado de São Paulo não considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante que corresponder a vantagem econômica decorrente de qualquer tipo de benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal, o que tem como implicação o não reconhecimento do crédito do ICMS correspondente a essa parcela.

22. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.