RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21946/2020, de 11 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/08/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00), apresenta dúvida sobre os documentos fiscais que deverão ser emitidos quando da devolução de mercadorias.

2. Nesse contexto, informa que, de acordo com Anexo XI do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), possui inscrição estadual e realiza a circulação de mercadorias aplicadas entre obras, emitindo Nota Fiscal para acompanhar as operações de remessas, devoluções, retornos, transferências, etc., de acordo com o artigo 4º, § 3º, Anexo XI do RICMS/2000.

3. Segue informando que alguns fornecedores insistem em realizar operações de devoluções e retorno em nome da Consulente - o que acredita estar em desacordo com o artigo 452 do RICMS/2000 -, motivo pelo qual pergunta sobre a obrigatoriedade de emitir Notas Fiscais de devolução, ainda que o fornecedor emita a Nota Fiscal de entrada em seu nome e se a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor invalidada a Nota Fiscal emitida pela Consulente em data posterior.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalte-se que, diante das poucas informações trazidas pela Consulente, esta resposta adotará as seguintes premissas:

4.1. A mercadoria a ser devolvida não está sujeita ao regime de substituição tributária;

4.2. O estabelecimento que realizou a operação inicial está localizado no Estado de São Paulo; e

4.3. A mercadoria, ao ser devolvida, encontra-se na mesma condição em que foi recebida pela Consulente.

5. Isso posto, cumpre registrar que, por regra, empresa de construção civil não se qualifica como contribuinte do ICMS - exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003).

6. Entretanto, independentemente da caracterização como contribuinte, as empresas dedicadas à atividade de execução de obras de construção civil estão, de fato, sujeitas à inscrição no CADESP e, consequentemente, obrigadas à emissão de documentos fiscais (Anexo XI do RICMS/2000).

7. Sendo assim, em se tratando de empresa de construção civil, as referidas saídas em devolução ensejam a emissão de NF-e (artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000), que deverá reproduzir todos os elementos constantes da NF-e anterior, emitida pelo fornecedor da mercadoria a ser devolvida, mas sem destaque do ICMS.

8. Diante disso, cabe acrescentar que a alteração provocada pelo Decreto 64.772, de 04 de fevereiro de 2020, com efeitos a partir de 05 de fevereiro de 2020, incluindo o § 16 ao artigo 61 do RICMS/2000, permitiu o crédito, fora das condições de troca ou garantia (já anteriormente previstas no regulamento - artigos 63, inciso I, "a", e 452 do RICMS/2000), do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria pelo estabelecimento vendedor que a receber devolvida de produtor ou de qualquer pessoa natural ou jurídica considerada não contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal.

9. Não obstante o artigo 61, § 16, do RICMS/2000 ter introduzido o direito ao crédito de mercadoria devolvida por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto ou não obrigada à emissão de documentos fiscais, silenciou-se quanto aos procedimentos necessários para exercer esse direito. Diante dessa lacuna legal, para se valer desse direito, o estabelecimento vendedor (fornecedor) que receber a mercadoria devolvida pela Consulente deverá observar, no que couber, a disciplina procedimental para apropriação do crédito prevista no artigo 452 do RICMS/2000.

9.1. Recorda-se que tal artigo disciplinar de apropriação do crédito já se encontrava anteriormente previsto para os casos análogos de troca ou garantia de mercadoria devolvida por não contribuinte ou por não obrigado à emissão de documento fiscal e, assim, para preencher a lacuna legal, deverá ser obedecido com as devidas adaptações.

10. Desse modo, para que seja possível a apropriação do crédito, pelo estabelecimento vendedor, do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria devolvida: (i) deve haver prova cabal da devolução (artigo 452, inciso I, do RICMS/2000); (ii) a Nota Fiscal de entrada deve ser emitida e registrada com crédito do imposto, mas consignando os dados e referenciando o respectivo documento fiscal que amparou a operação original de venda (artigo 452, §2º, do RICMS/2000).

11. Sendo assim, quando da devolução de mercadorias, a Consulente, na qualidade de empresa de construção civil, deverá emitir NF-e reproduzindo todos os elementos constantes da NF-e anterior, emitida pelo fornecedor da mercadoria a ser devolvida (artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000). O fornecedor, por sua vez, a fim de se apropriar do crédito debitado por ocasião da saída da mercadoria devolvida, deverá emitir Nota Fiscal de entrada (artigo 61, § 16, do RICMS/2000 c/c artigo 452, §2º, do RICMS/2000).

12. Nesse ponto, salienta-se que os dados da Consulente não deverão constar nos campos "Remetente" (Emitente) e "Destinatário" da Nota Fiscal de entrada emitida pelo fornecedor quando do recebimento das mercadorias devolvidas. Com efeito, nessa Nota Fiscal de entrada, o fornecedor das mercadorias devolvidas configura-se como o emitente desse documento fiscal e também como o destinatário das mercadorias devolvidas, sendo, portanto, os seus dados (e não os da Consulente, empresa de construção civil, não contribuinte) que deverão estar consignados nesses campos (Remetente e Destinatário).

12.1. Ainda, tendo em vista que, embora não contribuinte do imposto, a Consulente, empresa de construção civil, é obrigada a emissão de Nota Fiscal para acompanhar as mercadorias devolvidas e, por sua vez, o fornecedor que teve as mercadorias recebidas em devolução, para se apropriar do crédito sobre a respectiva operação de saída, é obrigado à emissão de Nota Fiscal de entrada para amparar esse recebimento em devolução, recomenda-se que a Nota Fiscal de saída da Consulente seja referenciada na Nota Fiscal de entrada emitida pelo fornecedor.

13. Por fim, considerando o questionando da Consulente sobre eventualmente sua Nota Fiscal de saída ser invalidada em razão Nota Fiscal de entrada posterior por parte do fornecedor, cabem algumas considerações adicionais.

13.1. Com efeito, na medida em que a Consulente, empresa de construção civil, embora não contribuinte do imposto, é obrigada à inscrição estadual e à emissão de documentos fiscais, no caso da devolução de mercadorias adquiridas, será sua Nota Fiscal de saída de mercadoria em devolução que deverá acompanhar o transporte da mercadoria. Assim, o estabelecimento fornecedor que receber a mercadoria em devolução, em analogia ao artigo 136, inciso I, do RICMS/2000, deverá emitir sua Nota Fiscal de entrada apenas no momento em que a mercadoria devolvida entrar em seu estabelecimento.

13.2. Diante disso, caso a Consulente e/ou seus fornecedores estejam procedendo de forma diversa e emitindo Notas Fiscais em desacordo com o exposto na presente Consulta, recomenda-se que se dirijam ao Posto Fiscal de sua vinculação para sanar eventuais irregularidades fiscais praticadas, podendo, nesse caso, se valer do instituto da denúncia espontânea nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.