RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21871/2020, de 10 de julho de 2020.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/07/2020
Ementa
ICMS - Nota Fiscal - Fabricação de pontos de ônibus a partir da estrutura metálica de contêiner.
I. Para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil (sujeito apenas à incidência do ISSQN) a obra deve se caracterizar como de engenharia civil, nos termos da legislação do ICMS (§ 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000), e as mercadorias fornecidas devem ser produzidas pelo prestador dos serviços no local da obra.
II. Por expressa exceção da Lei Complementar 116/2003 (item 7.02 da lista anexa), o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra está sujeito à tributação por ICMS.
III. Quando o produto fornecido for decorrente de processo de industrialização, será considerado mercadoria, de modo que seu fornecimento e montagem/instalação estão sujeitos às regras do ICMS.
Relato
1. A Consulente, que exerce a atividade principal de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7/00), e que exerce, dentre as atividades secundárias, as de fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias (CNAE 25.42-0/00) e de construção de edifícios (CNAE 41.20-4/00), apresenta sucinta consulta sobre a incidência do ICMS na fabricação de pontos de ônibus a partir da estrutura metálica de contêiner.
2. Nesse contexto, informa adquirir o contêiner e fazer os recortes necessários para a transformação desse contêiner em ponto de ônibus, o qual é levado já pronto para o local da instalação.
3. Pergunta, então, se incide ICMS nessa operação e se deve emitir Nota Fiscal de venda desse produto, tendo em vista ser construtora.
Interpretação
4. De início, recorda-se que, de acordo com o artigo 1º, incisos I e IV, do RICMS/2000, linhas gerais, o ICMS incide sobre operação de circulação de mercadoria e, em se tratando de fornecimento de mercadoria com prestação de serviços, haverá incidência se: (a) os serviços não forem compreendidos na competência tributária dos Munícipios; ou (b) ainda que os serviços sejam compreendidos na competência tributária dos Municípios, haja expressa indicação na Lei Complementar, atraindo a competência ao imposto estadual.
5. Nesse ponto, observa-se que a execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos está sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, o qual fica sujeito ao ICMS conforme expressa indicação da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, subitem 7.02 da sua lista de serviços anexa: "Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
6. Assim, para o deslinde da questão, cabe, então, analisar se no negócio jurídico efetuado há (i) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras semelhantes (item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003), ainda concomitantemente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, sendo esse fornecimento tributado por ICMS (artigo 37, inciso III, alínea "b", do RICMS/2000); ou (ii) se há simplesmente venda de mercadoria ainda que com importância cobrada a título de instalação e montagem, portanto, operação isolada de circulação de mercadoria, integralmente tributada por ICMS (aplicação do artigo 37, inciso I e §1º, item 5, do RICMS/2000).
7. Dito isso, registra-se ser entendimento desta Consultoria Tributária que para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil (e, por consequência, afastar a incidência do ICMS), é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
7.1 que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;
7.2 que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);
7.3 que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 ("entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: 1- construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; 2- construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; 3- construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; 4- construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; 5- obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; 6- obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; 7- obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; 8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.");
7.4 que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e
7.5 que os bens aplicados nestas instalações passem a fazer parte integrante do imóvel em que se situarem.
8. Com efeito, diante das parcas informações sobre a situação de fato trazidas no relato, observa-se que a Consulente não forneceu informações suficientes que demonstrem de forma plena o objeto do negócio jurídico praticado. Diante disso, não é possível a esta Consultoria se posicionar de forma conclusiva sobre o tema. No entanto, do exposto pela Consulente em seu relato, parece que ela não presta serviços de construção civil, mas vende os produtos que industrializa em seu estabelecimento (artigo 4º, inciso I, do RICMS/2000) ainda que posteriormente efetue sua montagem/instalação nos pontos indicados. Trata-se, portanto, de operações de circulação de mercadoria integralmente tributadas por ICMS.
8.1. Nesse caso, a base de cálculo do imposto será o valor da operação (artigo 37, inciso I, do RICMS/2000), sendo que eventual cobrança de valores em decorrência da obrigação contratual de entregar a mercadoria montada ou instalada para uso deve integrar esse valor, conforme disposição do artigo 37, § 1º, item 5, do RICMS/2000.
8.2. Nesse ponto, a mero título de esclarecimento, cabe observar que haverá a incidência do ICMS quando ocorrer industrialização pela transformação da matéria-prima, ficando afastada a hipótese de serviço sujeito ISSQN prevista no subitem 14.13 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Com efeito, tal subitem se refere ao serviço de serralheria relacionado a consertos, reparos, reformas e melhorias em geral, realizados em bens de terceiros, portanto, solicitado pelo próprio cliente, proprietário do bem. Assim, não é aplicável ao caso relatado pela Consulente, operação esta tributada pelo ICMS, mesmo que se entenda que a industrialização ocorreu "sob encomenda", porque, conforme visto, o subitem 14.13 se refere à incidência do ISS nas situações em que o cliente contrata o profissional para que faça determinado serviço em uma peça ou objeto de sua propriedade.
9. Não obstante o exposto, ainda que, em conjunto ao fornecimento de mercadoria, no caso em concreto, fique configurada a prestação de serviço de engenharia e construção civil (o que, repita-se, não nos parece ser o caso), registra-se que, conforme a exceção prevista no já citado subitem 7.02 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, haverá a incidência do ICMS sobre o fornecimento de qualquer produto produzido pelo prestador dos serviços fora do local da obra.
9.1. Sendo esse o caso, o fornecimento de mercadoria produzida pela Consulente fora do local da prestação do serviço também seria tributado pelo ICMS, tendo em vista o disposto no subitem 7.02 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, o qual, por sua vez, terá como base de cálculo o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada (artigo 37, III, "b", do RICMS/2000).
10. Portanto, ao realizar operações sujeitas à incidência do ICMS, seja operação isolada de circulação de mercadora (artigo 1º, inciso I, do RICMS/2000), seja operação de fornecimento de mercadorias concomitante à prestação de serviços de engenharia e construção civil (artigo 1º, inciso IV, alínea "b", do RICMS/2000 c/c subitem 7.02 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003), deverá a Consulente emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000.
11. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondida a indagação formulada nesta Consulta.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 21.871, de 10/07/2020.
