RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21738/2020, de 25 de novembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/11/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01), informa que sua atividade preponderante geralmente é o fornecimento de alimentação, mas que, em virtude da atual pandemia, no mês de abril, a atividade de comércio foi preponderante em relação ao fornecimento de alimentação. Cita o item 1 do § 1º da Portaria CAT 31, de 20/04/2001, e pergunta se deverá utilizar o regime normal de tributação, a partir de abril, para o resto do ano fiscal ou apenas para o mês de abril, utilizando-se do regime especial nos demais meses, conforme o caso.

Interpretação

2. Inicialmente, cabe informar que o Decreto nº 51.597, de 23 de fevereiro de 2007, restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exercem a atividade econômica de fornecimento de alimentação, que anteriormente era previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 51.520, de 29/01/2007.

3. Cabe ressaltar, ainda, que o referido Decreto foi alterado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, conforme trechos transcritos a seguir:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.(Redação dada ao"caput" do artigopelo Decreto65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020;efeitosa partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

(...)

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo.(Inciso acrescentadopelo Decreto65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020;efeitosa partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)" (grifos nossos)

4. Cabe informar ainda que, apesar de reportar ao artigo 106 do RICMS/2000, a Portaria CAT 31/2001 continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, previsto no já citado Decreto nº 51.597/2007. O artigo 1º, § 1º, item 1 e o artigo 3º, inciso I, § 3º, item 3 da Portaria CAT 31/2001 estabelecem o seguinte:

"Artigo 1º- Pode optar pelo regime especial de tributação previsto no artigo 106 do RICMS/2000 o contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá de suco de doces e/ou salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, na forma da legislação pertinente, bem como o contribuinte que exerça a atividade de preparação de refeição coletiva.

§ 1º - Para fins do disposto neste artigo :

1 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento; (...)"

"Artigo 3° - O contribuinte que optar por este regime especial de tributação deve:

I - declarar sua opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6 devendo a renúncia ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo;

(...)

§ 3º - O livro Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, será escriturado na forma da legislação, observando-se o que segue:

(...)

3 - ao final de cada período de apuração, na coluna "Observações", informar o valor da receita bruta do período, auferida nos termos do item 3 do § 1º do artigo 1º."

5. Analisando-se em conjunto as regras do Decreto 51.597/2007 e dos artigos 1º, § 1º, item 1 e 3º, inciso I, § 3º, item 3, da Portaria CAT 31/2001, acima transcritos, observa-se que o contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, estará desenquadrado do regime especial de tributação nele previsto ao final do período de apuração em que o fornecimento de alimentação não se constituir como atividade preponderante, ou seja, no período em que o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação não corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

6. Neste ponto, cabe esclarecer que, pelas regras atuais do Decreto 51.597/2007 e da Portaria CAT 31/2001, entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 e do artigo 1º da Portaria CAT nº 31/2001. Esse também é o entendimento consolidado deste órgão consultivo, conforme exposto, a título exemplificativo, nas Respostas as Consultas 4610/2014, 11627/2016, 14973/2017 e 19523/2019, disponíveis para consulta no endereço https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RespostasDeConsultas.aspx?StartDate=2020. Assim, atualmente, a comercialização de alimentos para consumo fora do estabelecimento não se caracteriza como atividade de fornecimento de alimentação.

7. Uma vez que a Consulente afirma que no mês de abril de 2020 o fornecimento de alimentação (definido pelas regras atuais como a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos) não foi a atividade preponderante do estabelecimento, estará a Consulente, a partir do mês demaio de 2020, desenquadrada do regime especial de tributação previsto na Portaria CAT 31/2001 e no Decreto 51.597/2007, podendo fazer nova opção ao regime especial no mês em que voltar a preencher os requisitos estabelecidos pela Portaria CAT 31/2001 pelo e Decreto 51.597/2007.

8. Cabe reiterar que, a partir de 15 de janeiro de 2021, em razão das já citadas alterações promovidas pelo Decreto 65.255/2020, o contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica preponderante de fornecimento de alimentação, independente do local onde ocorra seu consumo (e desde que preenchidos os demais requisitos impostos pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001), poderá apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% sobre a receita bruta auferida no período, devendo nele permanecer por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (artigo 1º combinado com a artigo 1º-A, inciso I, alínea "b", item 1 e inciso V do Decreto 51.597/2007).

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida da Consulente.