RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21734/2020, de 14 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/09/2020

Relato

1.A Consulente, associação representativa de empresas que integram a cadeia produtiva da bioenergia, apresenta consulta tributária para esclarecer dúvidas acerca da aplicação do diferimento do lançamento do imposto nas aquisições de bagaço de cana, classificado no código 2303.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, de "produtores rurais", por empresas localizadas no Estado de São Paulo, cuja atividade é a geração de energia termoelétrica (CNAE 35.11-5-01) e a produção e distribuição de vapor (CNAE 35.30-1-00).

2.Informa que os adquirentes do bagaço de cana o utilizam como insumo na geração de energia termoelétrica a vapor, que poderá ter três destinações: (i) consumo de energia/vapor em seu próprio estabelecimento; (ii) fornecimento de energia/vapor, por meio de linha privada, a outras unidades sediadas no mesmo complexo industrial; e (iii) pequena parte remanescente, lançamento da energia no Sistema Interligado Nacional - SIN, para comercialização em ambiente de livre contratação.

3.Acrescenta que, quanto ao item (iii) acima, os adquirentes estimam que cerca de 20% a 30% do bagaço de cana adquirido é destinado à geração de energia elétrica efetivamente lançada no SIN, mas que esse percentual é apenas uma estimativa das empresas atuantes no setor, já que, a depender de variáveis como (i) a necessidade de abastecimento do próprio estabelecimento produtor de energia ou de suas filiais e (ii) o preço da energia/vapor no mercado de livre contratação, dentre outras possibilidades, a destinação da energia ao SIN pode variar e, inclusive, não ocorrer.

4.Cita que a tributação das operações com bagaço de cana está disciplinada no artigo 346-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

5.Afirma que a destinação do insumo bagaço, resultante da fabricação de açúcar, álcool ou melaço, não é previamente determinada pelas empresas adquirentes dos produtos já por ocasião da entrada da mercadoria, na medida em que não se sabe qual volume de energia elétrica será utilizado pelo próprio estabelecimento, qual o volume de energia remanescente que será demandado às outras unidades produtivas da própria empresa e se haverá residual para comercialização no SIN, bem como (e mais importante) se haverá comprador interessado nesse residual de energia.

6.Expõe seu entendimento no sentido de que, se no momento da aquisição da matéria-prima não é de conhecimento do adquirente o destino que se dará (se será produzido vapor ou energia elétrica, bem como se essa energia elétrica será lançada no SIN), não se pode afirmar que a entrada se sujeita ao diferimento, em respeito ao princípio da tipicidade.

7.Diante do exposto, indaga:

7.1.se nas saídas de bagaço de cana destinado à produção de vapor deve ser aplicado o diferimento previsto pelo artigo 346-A do RICMS/2000;

7.2.se nas saídas de bagaço de cana destinado à geração de energia que não será lançada no Sistema Interligado Nacional- SIN, deve ser aplicado o diferimento previsto pelo artigo 346-A do RICMS/2000;

7.3.caso haja o entendimento pela não aplicação do diferimento nas operações descritas nos subitens 7.1 e 7.2, o diferimento previsto no artigo 346-A do RICMS/2000 deve ser aplicado proporcionalmente às saídas de energia elétrica efetivamente lançada no Sistema Interligado Nacional;

7.4.não sendo possível o adquirente mensurar, antecipadamente, no momento da aquisição do bagaço de cana, qual a quantidade de energia elétrica que será efetivamente lançada no Sistema Interligado Nacional - SIN, se cabe ao fornecedor destacar o imposto em tais operações e em qual montante/proporção.

Interpretação

8.Preliminarmente, é necessário um esclarecimento. A Consulente menciona em seu relato que o bagaço de cana é adquirido de "produtores rurais", sem fornecer maiores detalhes. Entretanto, é preciso ponderar que:

8.1.o diferimento previsto no inciso I do artigo 346-A do RICMS/2000 é aplicável às operações com "bagaço e torta de filtro resultantes da fabricação de açúcar, álcool ou melaço" (grifo nosso), o que pressupõe uma atividade industrial realizada pelo fornecedor da mercadoria objeto da presente consulta;

8.2.as saídas promovidas por produtores rurais situados em território paulista estão sujeitas ao diferimento, conforme estabelece o artigo 260 do mesmo Regulamento.

9.Assim, por razões lógicas, a presente resposta adotará a premissa de que as aquisições do bagaço de cana realizadas pelos associados da Consulente não estão albergadas pelo diferimento previsto no artigo 260 do RICMS/2000, tendo em vista não apenas o caráter de atividade industrial realizada pelos fornecedores do bagaço para a aplicação do diferimento previsto no artigo 346-A do RICMS/2000 (dispositivo que expressamente gerou a dúvida apresentada), mas também pelofato de que a sujeição de tais operações ao diferimento previsto no artigo 260 tornaria inócua a aplicação daquele previsto no artigo 346-A.

10.Isso posto, esclarecemos que a aplicação do diferimento nas hipóteses previstas no RICMS/2000 é obrigatória, por se tratar de atribuição de responsabilidade tributária a estabelecimento destinatário da mercadoria. Portanto, na ocorrência de operação sujeita à referida sistemática, não cabe aos contribuintes envolvidos - remetente ou destinatário - optar, ou não, pelo diferimento do lançamento do imposto, devendo esse ser aplicado.

11.Transcrevemos, para maior clareza, o artigo 346-A do RICMS/2000:

"Artigo 346-A - Fica diferido o lançamento do imposto incidente nas saídas das seguintes mercadorias, com destino a empresa geradora de energia termoelétrica, para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica para o Sistema Interligado Nacional, observado o disposto no Anexo XVIII deste regulamento (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10). (Artigo acrescentado pelo Decreto 53.158, de 23-06-2008; DOE 24-06-2008)

I - bagaço e torta de filtro resultantes da fabricação de açúcar, álcool ou melaço; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 61.104, de 03-02-2015; DOE 04-02-2015; em vigor em 01-03-2015)

II - palha, cavaco e outros resíduos da colheita das matérias- primas indicadas no item 1 do § 4º do artigo 345; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 61.104, de 03-02-2015; DOE 04-02-2015; em vigor em 01-03-2015)

III - água ou vapor d água."

12.Observe-se que, nesse caso, é a saída da energia elétrica ao SIN que permite ao contribuinte usufruir do diferimento previsto no artigo transcrito. Portanto, o simples fato de a saída de bagaço de cana ser destinada à produção de vapor não possibilita a utilização do diferimento previsto no artigo 346-A do RICMS/2000.

13.Diante disso, respondendo aos questionamentos contidos nos subitens 7.1 e 7.2 desta resposta, resta claro que não deve ser aplicado o diferimento do lançamento do imposto nas saídas de bagaço de cana destinadas à geração de energia elétrica não destinada ao SIN.

14.Quanto ao questionamento apresentado no subitem 7.3, informamos que esta Consultoria Tributária já se manifestou anteriormente no sentido de que na venda de bagaço de cana para empresa geradora que irá utilizá-lo tanto para a produção de energia que será consumida no processo industrial como para produção de energia elétrica com saída para o SIN, deve aplicar o diferimento com base no artigo 346-A do RICMS/2000, proporcionalmente à venda de "bagaço de cana" que será utilizado na produção de energia elétrica para o SIN e destacar o ICMS à alíquota de 18% proporcionalmente à venda de "bagaço de cana" que será utilizado na produção de energia para consumo próprio, tendo em vista que essa energia não terá saída para o SIN. Tal entendimento deve ser observado, por óbvio, nas situações em que a mensuração apartada da geração da energia seja possível.

15.Todavia, na hipótese de o adquirente não conseguir mensurar, no momento da aquisição do bagaço de cana, qual a quantidade de energia elétrica que será efetivamente destinada ao SIN - havendo, inclusive, a possibilidade dessa destinação nem ocorrer - caberá ao fornecedor destacar o ICMS à alíquota de 18% em tais operações, seguindo a tributação normal prevista na legislação, sem a aplicação do diferimento estabelecido pelo artigo 346-A do RICMS/2000. Isso porque, nesse caso, entendemos que a situação fática não se amolda à hipótese prevista no artigo 346-A do RICMS/2000.

16.Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas suscitadas pela Consulente.