RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21658/2020, de 06 de outubro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/10/2020

Relato

1. A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, que de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 46.85-1/00) exerce a atividade principal de "comércio atacadista de produtos siderúrgicos e metalúrgicos, exceto para construção", apresenta dúvida referente à reinstituição de benefício concedido pelo Estado do Rio de Janeiro em desacordo com o disposto no artigo 155, §2º, XII, alínea "g", da Constituição Federal de 1988.

2. Informa a intenção de expandir suas atividades no Estado de São Paulo, onde possui uma filial meramente administrativa, mas, após as alterações necessárias, receberá, em transferência, mercadorias industrializadas pela filial fluminense.

3. Expõe que possui benefício tributário concedido pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei estadual nº 6.979/2015, denominado Regime Tributário Diferenciado (RTD), que assegura, em substituição à sistemática normal de apuração de créditos e débitos fiscais, o recolhimento do imposto mediante a aplicação de 1% (um por cento) sobre o valor das operações de saídas internas e interestaduais, por venda ou por transferência, indicando a alíquota de 12% nas Notas Fiscais que acobertam as saídas de mercadorias para o Estado de São Paulo.

4. Esclarece que a Lei estadual nº 6.979/2015, que prevê o citado RTD, foi editada sem observância do disposto na Lei Complementar nº 24/1975, ou seja, sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

5. Em seguida, sob a perspectiva da Lei Complementar nº 160/2017 (que dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais; e altera a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014) e do Convênio ICMS-190/2017 (que dispõe, nos termos autorizados na Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições) expõe que, segundo seu entendimento, ocorreu o cumprimento dos requisitos presentes no Convênio ICMS-190/2017, conforme:

5.1. publicação no Diário Oficial do RJ da relação de todos os atos normativos relativos à concessão de benefícios abrangidos pela Lei Complementar nº 160/2017 por meio da Portaria SSER nº 148/2018, sendo que a Lei estadual nº 6.979/2015 está relacionada no item 152 do Anexo Único da portaria;

5.2. registro e depósito conforme Certificado de Registro e Depósito - SE/CONFAZ Nº 79/2019; e

5.3. reinstituição do benefício por meio da publicação do Decreto nº 46.523/2018, constando no item 215 do Anexo Único do citado decreto.

6. Desse modo, entende que o benefício fiscal instituído pela Lei estadual nº 6.979/2015 passou a atender o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

7. No entanto, persistem dúvidas em relação à apropriação dos créditos de ICMS das mercadorias que serão recebidas em transferência pela filial paulista, que decorrem por se encontrar vigente o Comunicado CAT nº 36/2004 (que esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7-1-1975).

7.1. Devido ao disposto no referido comunicado, na remessa de mercadoria a estabelecimento paulista, por estabelecimento localizado em outro Estado, que se beneficie com incentivos fiscais não aprovados pelo CONFAZ, somente será admitido o crédito no montante do imposto cobrado na origem.

8. No entanto, considerando as providências realizadas pelo Estado do Rio de Janeiro, conforme item 5 desta consulta, entende que a filial paulista poderá apropriar-se do crédito de ICMS de acordo com a alíquota de 12%, indicada na Nota Fiscal, não sendo aplicável o previsto no Comunicado CAT nº 36/2004.

9. Isso posto, relata que a legislação paulista não apresenta disposição expressa em relação aos benefícios fiscais reinstituídos, e indaga se:

9.1. está correto o seu entendimento de que, em razão de estarem cumpridas as etapas de convalidação e reinstituição da Lei estadual nº. 6.979/2015, do Rio de Janeiro, nos termos da Lei Complementar nº 160/2017 e do Convênio-ICMS 190/2017, não mais se aplica a glosa prevista no Comunicado CAT nº 36/2004 aos créditos de ICMS oriundos da filial fluminense;

9.2. em caso de resposta positiva à questão acima (9.1), está correto o entendimento de que, em sendo inaplicáveis as disposições do Comunicado CAT nº 36/2004, poderá a Consulente, após todas as mudanças necessárias para se tornar uma filial com operações comerciais e industriais, no recebimento de mercadorias da filial do Estado de Rio de Janeiro, apropriar-se do crédito integral do ICMS, isto é, de 12% (doze por cento) conforme destacado nas notas fiscais.

Interpretação

10. Inicialmente, cabe reproduzir as Cláusulas segunda e nona do Convênio ICMS- 190/2017:

"Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.

(...)".

"Cláusula nona Ficam as unidades federadas autorizadas, até 31 de março de 2020, excetuados os enquadrados no inciso V da cláusula décima, cuja autorização se encerra em 28 de dezembro de 2018, a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, decorrentes de atos normativos editados pela respectiva unidade federada, publicados até 8 de agosto de 2017, e que ainda se encontrem em vigor, devendo haver a informação à Secretaria Executiva nos termos do § 2º da cláusula sétima.

(...)".

11. Verifica-se que os procedimentos descritos nas Cláusulas segunda e nona do Convênio ICMS-190/2017, necessários para a remissão, anistia e reinstituição de benefícios tributários concedidos em desconformidade com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, são de responsabilidade de cada ente federativo com relação aos benefícios tributários por eles instituídos.

12. Para esse fim, são requisitos exigidos:

12.1. a publicação dos atos normativos concedidos à revelia do CONFAZ, conforme inciso I da Cláusula segunda do Convênio ICMS-190/2017;

12.2. o Registro e Depósito no CONFAZ, conforme inciso II da Cláusula segunda do Convênio ICMS-190/2017, de: (i) o ato normativo de publicação de cada um dos benefícios listados; e (ii) o correspondente ato concessivo.

12.3. a reinstituição do benefício fiscal, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, bem como ter seu registro e depósito efetuados junto ao CONFAZ, conforme Cláusula nona do Convênio ICMS-190/2017.

13. Constatamos que, conforme informou a Consulente, a publicação inicial do benefício previsto na Lei estadual nº 6.979, de 31 de março de 2015, concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, foi realizada por meio da Portaria SSER nº 148, de 08 de fevereiro de 2018, item 152 de seu Anexo Único, cujo registro e depósito foram atestados pela SE-CONFAZ-MF, por meio do Certificado de Registro e Depósito nº 79/2018.

14. Ademais, a reinstituição do referido benefício foi efetuada inicialmente por meio do Decreto nº 46.409, de 30 de agosto de 2018, item 213 do Anexo Único. Posteriormente, a reinstituição do benefício foi republicada pelo Estado do Rio de Janeiro por meio do Decreto nº 46.523/2018, de 11 de dezembro de 2018, item 215 do Anexo Único. Ambos os decretos de reinstituição foram objeto de registro e depósito na SE-CONFAZ-MF, atestados por meio do Certificado de Registro e Depósito nº 34/2019.

15. Com isso, identificamos que os atos normativos seguiram o procedimento previsto na Lei Complementar nº 160/2017 e no Convênio ICMS-190/2017.

16. No entanto, em relação ao ato concessivo previsto no subitem 12.2 (ii), não foi possível identificá-lo. Ressalte-se que a identificação do ato concessivo para os casos em que ele é previsto, que é o caso do benefício objeto desta consulta, é necessária para conferir o seu registro e depósito no CONFAZ, sendo parte obrigatória do processo de reinstituição.

17. Na medida em que os dados específicos do ato concessivo e dos respectivos registro e depósito não foram indicados pela Consulente, não foi possível concluir se o processo de reinstituição está completo, restando prejudicada a questão trazida no subitem 9.2.