RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21599M1/2020, de 09 de outubro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/10/2020

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, 26.22-1/00 - fabricação de periféricos para equipamentos de informática, apresenta dúvidas relacionadas com o Decreto nº 51.624/2007 em virtude das alterações introduzidas pelos Decretos nº 64.628/2019, de 03/12/2019, e nº 64.805/2020, de 22/02/2020.

2. Informa que opera na fabricação de produtos por meio de contract manufacturing (terceirização da produção) com seus clientes que resumidamente, consiste na compra de insumos e fabricação de acordo com as especificações de seus clientes (encomendantes). Finalizada a fabricação, a Consulente vende os produtos aos clientes encomendantes, que geralmente são os únicos adquirentes dos produtos.

3. Esclarece que não recebe insumos de seus clientes para realizar a industrialização, seguida da remessa do produto manufaturado ao cliente. Dessa forma, entende que a operação não está submetida à operação por conta e ordem do Livro II do Capítulo V (DA INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIRO), do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

4. Relaciona alguns dos produtos manufaturados de acordo com os seus códigos na classificação da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM): (i) 8517.12.31 (aparelho celular); (ii) 8443.31.11 (impressoras); (iii) 8471.30.12 (máquinas de processamento de dados); e (iv) 8528.52.20 (monitores).

5. Expõe que, até a entrada em vigor das modificações introduzidas pelos Decretos nº 64.628/2019 e nº 64.805/2020, aproveitava o incentivo do crédito previsto no artigo 1º do Decreto nº 51.624/2007.

6. Sob a perspectiva de que essas modificações implicam a adoção do conceito de estabelecimentos interdependentes e que diversos de seus clientes manifestaram interesse pelo crédito previsto no artigo 1º do Decreto nº 51.624/2007, relata que se viu obrigada a requerer o Regime Especial estabelecido no § 7º do artigo 1º do referido decreto.

7. Diante desse quadro, informa que o citado Regime Especial foi apresentado em 04/03/2020, e que nos termos da Portaria CAT 22/2020, o regime especial é considerado precariamente deferido, dessa forma, passou a aplicar o tratamento do diferimento previsto no item 4 do § 7º do artigo 1º do Decreto nº 51.624/2007, enquanto que os seus clientes passaram a ter direito ao crédito previsto no caput do artigo 1º do aludido decreto, nos termos do § 7º.

8. Após esta apresentação inicial, apresenta três situações que suscitam suas dúvidas.

8.1. Crédito dos insumos nas saídas com diferimento: o entendimento da Consulente é de que não há vedação à manutenção dos créditos referentes às mercadorias adquiridas como insumo de produção, tendo em vista que o Decreto nº 51.624/2007 não veda expressamente os referidos créditos. Além disso, cita as Respostas às Consultas nº 18.838/2018 e nº 17.103/2018, que entende constituírem paradigma para a manutenção do crédito dos insumos aplicados na produção nas saídas com diferimento.

8.2. Aplicação do tratamento previsto no Decreto nº 51.624/2007 na situação em que o cliente da Consulente registra o produto adquirido como bem do Ativo Imobilizado: nessa situação, ocorrendo o diferimento do lançamento do imposto por ocasião da saída do fabricante (Consulente), não há posterior saída do estabelecimento do cliente, uma vez que os produtos adquiridos pelo cliente são registrados como bens do Ativo Imobilizado. Entretanto, tendo em vista o silêncio da norma quanto a essa situação específica, a Consulente entende que pode manter o diferimento nessa hipótese sem a necessidade de recolhimento do ICMS diferido por nenhum ente da cadeia, uma vez que a finalidade do Decreto continua a ser o incentivo à indústria de informática e a política de desenvolvimento econômico e social do Estado de São Paulo.

8.3. Tratamento aplicável às saídas interestaduais, em razão de seus clientes estarem situados em outros Estados: a Consulente considera que aqui também há uma lacuna na legislação, e por isso entende que o diferimento continua aplicável e a carga tributária na cadeia não deve ser maior que aquela originalmente adotada. Subsidiariamente, caso o entendimento seja pela inaplicabilidade do diferimento, a Consulente entende que poderá aplicar o crédito outorgado.

9. Isso posto, indaga se está correto seu entendimento no sentido de que:

9.1. pode manter o crédito de ICMS referente à aquisição dos insumos, nos casos das saídas com diferimento previsto no artigo 1º, § 7º, item 4, do Decreto nº 51.624/2007;

9.2. o diferimento pode ser mantido e não haverá necessidade de recolhimento do ICMS diferido caso seu cliente registre o bem em seu ativo permanente. Neste caso, se não aplicável o diferimento, se seria possível aproveitar o crédito outorgado do caput do artigo 1º, do Decreto nº 51.624/07, uma vez que a intenção dessa legislação é beneficiar a fábrica de produtos de informática. Caso não seja, solicita esclarecimentos acerca de qual o tratamento dado a essa operação quanto ao pagamento ou não do ICMS;

9.3. o diferimento pode ser mantido e não haverá necessidade de recolhimento do ICMS diferido no caso de saídas interestaduais. Neste caso, se não aplicável o diferimento, se seria possível aproveitar o crédito outorgado do caput do artigo 1º, do Decreto nº 51.624/07, uma vez que a intenção dessa legislação é beneficiar a fábrica de produtos de informática. Caso não seja, solicita esclarecimentos acerca de qual o tratamento dado a essa operação quanto ao pagamento ou não do ICMS.

Interpretação

10. Inicialmente, deve ser esclarecido que a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é da própria Consulente e que dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Receita Federal do Brasil - RFB.

11. Deve ser registrado que esta resposta levará em conta que a Consulente: (i) se enquadra em um dos critérios de empresa interdependente relacionados no § 6º do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007; e (ii) que ingressou com pedido de Regime Especial de acordo com a Portaria CAT 22/2020 prevista no § 7º do artigo 1º do citado Decreto.

12. Isso posto, seguem reproduzidos trechos do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007:

"Artigo 1º - O estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, poderá, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à carga tributária incidente sobre a respectiva operação, quando se tratar de saída interna, ou, em se tratando de saída interestadual, à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação, quando a alíquota interestadual aplicável for 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), e do percentual de 4% (quatro por cento), quando a alíquota interestadual aplicável for 4% (quatro por cento): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)

(...)

§ 3° - O crédito previsto no "caput":

(...)

2 - não se aplica em relação às saídas destinadas: (Redação dada ao item pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)

(...)

b) a outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante referido no "caput";

c) a outro estabelecimento de empresa com a qual o estabelecimento fabricante referido no "caput" mantiver relação de interdependência, nos termos do § 6º;

(...)

§ 7° - Mediante regime especial solicitado pelo estabelecimento fabricante referido no "caput", o crédito previsto neste artigo, observadas as demais condições nele estabelecidas, poderá ser concedido na saída interna ou interestadual realizada pelos estabelecimentos indicados nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º, localizados neste Estado, hipótese em que: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)

1 - o regime especial deverá ser solicitado nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, com expressa adesão do estabelecimento indicado na alínea "c" do item 2 do § 3º, se for o caso;

2 - se aplicam, às saídas promovidas pelo estabelecimento fabricante com destino aos estabelecimentos indicados nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º, as normas comuns da legislação do ICMS;

3 - o estabelecimento fabricante referido no "caput" não poderá aproveitar-se do crédito previsto neste artigo.

4 - o lançamento do imposto incidente na saída promovida pelo estabelecimento fabricante referido no "caput" fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mercadoria do estabelecimento indicado nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º; (Item acrescentado pelo Decreto 64.805, de 21-02-2020; DOE 22-02-2020; Em vigor em 3 de março de 2020)

5 - fica atribuída ao estabelecimento indicado nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º a condição de sujeito passivo por substituição tributária, cabendo a ele a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto incidente nas saídas subsequentes. (Item acrescentado pelo Decreto 64.805, de 21-02-2020; DOE 22-02-2020; Em vigor em 3 de março de 2020)

(...)"

13. Com relação ao questionamento do subitem 9.1, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que, tratando-se de diferimento, o imposto não deixa de ser devido, porém deverá ser pago em etapa posterior da cadeia de consumo. No diferimento, o ônus imposto pelo § 7º do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007, ou seja, o lançamento do imposto, deve ser realizado por outro contribuinte, em momento posterior.

13.1. Portanto, a saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente para: (i) outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante (Consulente); ou (ii) outro estabelecimento de empresa com a qual o estabelecimento fabricante (Consulente) mantiver relação de interdependência, nos termos do § 6º do artigo 1º, cujo pagamento do imposto é diferido nos termos do artigo item 4 do § 7º do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007, não configura hipótese de restrição ao direito de crédito referente aos insumos utilizados pela Consulente na fabricação das mercadorias comercializadas.

14. Com relação à questão do subitem 9.2, cabem as seguintes considerações. Nas saídas do produto com diferimento do lançamento do imposto, o tributo é devido, mas ocorre a postergação do lançamento e recolhimento para outro momento, com a transferência da responsabilidade para o contribuinte que participa de uma das etapas seguintes da circulação da mercadoria. Ou seja, o sujeito ativo deixa de cobrar o imposto no momento da saída da mercadoria para cobrá-lo em um momento posterior, o que normalmente ocorre na saída da mercadoria do estabelecimento do adquirente.

14.1. Na questão em análise, a mercadoria comercializada pela Consulente será registrada no Ativo Imobilizado do adquirente que, portanto, revestir-se-á da condição de consumidor/usuário final da mercadoria, já que não será realizada saída subsequente por parte do adquirente.

14.2. Nesse sentido, muito embora o Decreto nº 51.264/2007 não preveja expressamente essa hipótese, não há lacuna legislativa. Recorde-se, por oportuno, que os artigos 427 a 432 do RICMS/2000 apresentam a disciplina geral aplicável ao instituto do diferimento. E assim dispõem os incisos I dos artigos 427 e 428 do Regulamento:

"Artigo 427 - A sujeição passiva por substituição com responsabilidade pelo imposto relativo a operações anteriores se efetiva nas seguintes hipóteses, devendo o lançamento ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída de mercadoria com destino a consumidor ou usuário final ou, ainda, a pessoa de direito público ou privado não-contribuinte;"

"Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;"

14.3. Assim, na comercialização de mercadoria resultante da atividade da Consulente para consumidor ou usuário final, não se aplica o diferimento previsto no item 4 do § 7º do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007, conforme se depreende do disposto no inciso I do artigo 428 do RICMS/2000 transcrito supra (que prevê a interrupção do diferimento do lançamento do imposto, caso ele já tivesse sido aplicado em operação anterior), pois não há a possibilidade de o imposto ser lançado no momento em que ocorrer a saída da mercadoria do estabelecimento.

14.4. Por óbvio, a Consulente não poderá se aproveitar do crédito outorgado estabelecido pelo caput do artigo 1º, por vedação expressa contida nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º c/c item 3 do § 7º do Decreto nº 51.264/2007.

15. Por sua vez, para responder à questão do subitem 9.3, tratando-se de operações interestaduais, deve ser observado que os estabelecimentos que o § 7º menciona (indicados nas alíneas "b" e "c" do item 2 do § 3º) devem estar localizados no Estado de São Paulo, havendo disposição expressa nesse sentido no próprio § 7º.

15.1. Por esse motivo, não é aplicável à operação interestadual realizada pelo fabricante (Consulente) o diferimento especificado no item 4 do § 7º do artigo 1º do Decreto nº 51.264/2007. Ademais, ressalte-se que a Consulente também não fará jus ao aproveitamento do crédito outorgado do caput artigo 1º, pelos motivos já apresentados no subitem 14.4 supra.

16. De todo o exposto, consideram-se respondidas as dúvidas da Consulente.

17. A presente resposta substitui a anterior - Resposta à Consulta nº 21599/2020, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.