RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21569/2020, de 08 de maio de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/05/2020

Relato

1. A Consulente, cuja atividade secundária registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR) (CNAE 46.81-8/01), informa que pretende adquirir álcool etílico anidro combustível (AEAC) de Usinas localizadas no Estado do Mato Grosso do Sul e revendê-lo para distribuidoras de combustível dentro do Estado de São Paulo.

2. Menciona que haverá situações em que realizará a venda por "conta e ordem", ou seja, solicitará que a entrega da mercadoria seja feita diretamente pela Usina localizada em outra Unidade da Federação para o destinatário final paulista.

3. Alega que a legislação de ICMS do Estado de São Paulo não prevê a figura da comercializadora de etanol da Consulente e que a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) considera a comercializadora de etanol com características e natureza semelhantes às Usinas, ou seja, características de fornecedora e, assim, compreende ser possível uma interpretação similar por parte deste órgão consultivo ao que figura nas disposições dadas pela legislação tributária, mais especificamente com relação aos artigos 419 e seguintes do RICMS/2000.

4. Nessa operação por "conta e ordem", a Consulente entende que deverá emitir o documento fiscal em favor do Destinatário Final, nos termos do artigo 129, § 2º, item 1 do RICMS/2000, utilizando para tanto o CFOP 5.120 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), destacando o ICMS com a alíquota de 25% sobre o valor da operação, nos termos do artigo 55, inciso XXVI, do RICMS/2000, visto que estará realizando uma operação interna de produto anteriormente adquirido de contribuinte localizado no Estado do Mato Grosso do Sul.

5. Já o Fornecedor, localizado naquele Unidade Federada, emitirá duas Notas Fiscais, conforme determina o artigo 129, § 2º, item 2, alíneas "a" e "b", do RICMS/00, a saber:

5.1. A primeira, em favor do destinatário final para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente, utilizando o CFOP 6.923 (Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem);

5.2. A segunda, em favor da Consulente (Adquirente Original), com destaque do valor do imposto, utilizando a alíquota de 12%, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista no subitem anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento, com CFOP 6.118 (Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem).

6. Por fim, questiona se está correto o seu entendimento quanto à operação acima destacada, a saber:

6.1. Deverá emitir a Nota Fiscal conforme descrito no item 4 acima colocado, ou seja, em favor do Destinatário Final, nos termos do artigo 129, § 2º, item 1, do RICMS/00, utilizando para tanto o CFOP 5.120 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), destacando o ICMS com a alíquota de 25% sobre o valor da operação, nos termos do artigo 55, inciso XXVI, do RICMS/2000?

6.2 Poderá se creditar do ICMS destacado, quando devido, da Nota Fiscal do Fornecedor do EAC na operação interestadual de aquisição do produto, ou seja, aquele descrito no subitem 5.2 desta consulta, isto é, aquela emitida nos termos do artigo 129, § 2º, alínea "b", do RICMS/2000?

Interpretação

7. Preliminarmente, com base nas informações fornecidas na consulta, a presente resposta adotará as seguintes premissas:

7.1. o fornecedor remetente (Usina) é um produtor de AEAC com unidade fabril instalada em Mato Grosso do Sul;

7.2. a Consulente é um fornecedor de etanol combustível, sendo considerada uma empresa comercializadora de etanol nos termos da Resolução ANP 43/2009 e com o devido cadastro nessa Agência. Dessa forma, a Consulente não pode ser considerada estabelecimento distribuidor de combustíveis;

7.3. tendo em vista que a aplicação do diferimento previsto no artigo 419 do RICMS/2000, com base no Convênio ICMS 110/2007, envolve não apenas a observância de todo um conjunto de regras estabelecidas pelas normas citadas como também na legislação específica da ANP referente ao álcool etanol anidro combustível ("AEAC"), e que a Consulente não apresenta maiores detalhes sobre a aquisição interestadual da mercadoria, nem questiona sobre a correção da tributação nessa operação, a saída normalmente tributada da mercadoria do remetente está de acordo com a legislação vigente, não servindo a presente resposta, portanto, para corroborar o acerto de sua aplicação no caso em tela;

7.4. o modelo negocial pretendido está em conformidade com as regras, comerciais e operacionais, da ANP, porquanto foge à competência deste órgão consultivo analisar o cumprimento de disposições normativas de outros órgãos. Assim, a presente resposta não tem o condão de aprovar o modelo negocial pretendido, mas apenas de responder a dúvida relativa à legislação tributária paulista acerca da situação fática apresentada.

8. Tecidas as considerações acima, vale lembrar que a disciplina referente à emissão de documento fiscal nas operações com venda à ordem encontra-se prevista no artigo 129, §2º, do RICMS/2000 e no artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70, sendo que tal modelo exige a participação de três pessoas jurídicas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário final - e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

9. Assim, no presente caso, em resposta à indagação da Consulente, esclareça-se que, para a legislação tributária paulista, a operação pretendida poderá ser realizada nos termos dos procedimentos previstos para a venda à ordem. Dessa feita, a Consulente, empresa comercial e adquirente original do AEAC, não será o destinatário físico dessa mercadoria, sendo a mesma adquirida de fornecedor situado em outro Estado e remetida diretamente para os distribuidores, destinatários finais, não havendo, portanto, trânsito físico dessa mercadoria pelo estabelecimento da Consulente.

10. Dessa forma, na situação em que o vendedor remetente está situado em outro Estado e tanto o adquirente original, estabelecimento comercial, quanto o destinatário físico estão localizados no Estado de São Paulo, o adquirente original paulista (Consulente), deverá emitir Nota Fiscal de "Venda" em favor do destinatário final paulista, com destaque do valor do imposto, sob o CFOP 5.120, consignando, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa (o fornecedor estabelecido em outro Estado).

11. Por sua vez, o vendedor remetente de outro Estado deve emitir na saída da mercadoria: (i) Nota Fiscal de "Remessa por Ordem de Terceiro" em favor do destinatário físico, sem destaque do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria, sob o CFOP 6.923, constando os dados da Nota Fiscal emitida pela Consulente, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente; e (ii) Nota Fiscal de "Remessa Simbólica" em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, sob o CFOP 6.118, constando os dados da outra Nota Fiscal de sua emissão.

12. Considerando que o fornecedor remetente está localizado em outra Unidade da Federação, recomenda-se consulta ao fisco daquele Estado a fim de verificar se não há óbice à adoção dos procedimentos previstos na presente resposta, em razão do princípio da territorialidade.

13. Quanto à segunda indagação, o direito de crédito do ICMS decorre de sua natureza não-cumulativa, a qual permite que o contribuinte se credite do imposto cobrado nas operações anteriores. Todavia, o exercício desse direito condiciona-se à observância dos requisitos exigidos na legislação do ICMS, conforme previsto nos artigos 59 e 61 do RICMS/2000 e na Decisão Normativa CAT 01/2001.

14. Sendo assim, a Consulente poderá aproveitar o crédito do imposto destacado na Nota Fiscal de "Remessa Simbólica", desde que atendidos os requisitos da legislação.

15. Por fim, observa-se que, não obstante a todo o exposto, se chamada à fiscalização, caberá a Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática ocorrida, nos termos expostos nessa consulta. Nesse prisma, salienta-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.