RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21344/2020, de 24 de setembro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/09/2020

Relato

1. A Consulente, tendo como atividade principal a "fabricação de artefatos diversos de madeira, exceto móveis" (CNAE - 16.29-3/01), relata que efetuará vendas para um contribuinte, optante pelo Simples Nacional, estabelecido no Estado de Roraima, consistentes em operações destinadas à Superintendência da Zona Franca de Manaus - Suframa.

2. Acrescenta que o seu cliente exerce as seguintes atividades: (i) comércio varejista - CNAE 47.59-8-99 e (ii) transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional - CNAE 49.30-2-02.

3. Conta que esse cliente solicita que a mercadoria seja entregue no estabelecimento de uma empresa situada em São Paulo, optante pelo Simples Nacional, que exerce a atividade de depósito de terceiros (CNAE: 52.11.7-99 - Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis), onde a mercadoria permanecerá até ser retirada por seu cliente e transportada para o Estado de Roraima.

4. Diante do exposto, indaga se essa operação é permitida no Estado de São Paulo e, em caso negativo, qual seria o procedimento adequado para atender o seu cliente.

Interpretação

5. Preliminarmente, ressalta-se que a Consulente não informa a descrição e respectiva classificação nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM das mercadorias que serão objeto da remessa ao depósito. Dessa forma, adota-se como premissa que as referidas mercadorias não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

6. Feita essa consideração, cumpre, ainda, esclarecer que, atualmente, de acordo com a legislação paulista, a atividade de depósito de mercadorias para outro titular pode ser realizado:

6.1. Junto a estabelecimentos qualificados como armazém geral, conforme Decreto Federal nº 1.102/1903 e com o respectivo registro na JUCESP, seguindo a disciplina do Anexo VII do RICMS/2000;

6.2. Em estabelecimentos que realizem exclusivamente a atividade de prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, seguindo a disciplina da Portaria CAT 31/2019 (que dispõe sobre as atividades dos operadores logísticos para o armazenamento de mercadorias pertencentes a terceiros contribuintes do ICMS);

6.3. Em estabelecimentos que não são constituídos como ou equiparados a armazém geral e não se qualificam como operadores logísticos, mas realizam a atividade de depósito de mercadorias para terceiros, seguindo as regras gerais de tributação, inclusive no que se refere à sistemática do regime de substituição tributária.

7. Desse modo, conforme se verifica, atualmente o Estado de São Paulo prevê diferentes modalidades de depósito, cada qual com seu regramento específico aplicável. Não obstante, tendo em vista que a Consulente afirma que pretende realizar a entrega em estabelecimento depósito de terceiros, a presente resposta se restringirá a análise desse regime de depósito na operação em comento.

8. Isso posto, destaca-se que, por meio da atividade de depósito de mercadorias para terceiros, as mercadorias de um determinado contribuinte são armazenadas em estabelecimento de outro contribuinte, porém as operações de remessa a esse título, e os respectivos retornos, deverão se sujeitar às regras gerais do ICMS, observados os termos da legislação vigente (inclusive no que se refere à eventual aplicação do regime de substituição tributária).

9. Sendo assim, segundo o entendimento desta Consultoria tributária, em relação à operação em questão, na qual a mercadoria será entregue diretamente pelo fornecedor paulista ao estabelecimento de depósito de terceiros, seria necessário, em linhas gerais, que o adquirente da mercadoria, cliente da Consulente, na condição de depositante, emitisse uma Nota Fiscal de remessa simbólica para o estabelecimento de depósito de terceiros referente às mercadorias enviadas para depósito pelo fornecedor (Consulente).

10. Todavia, convém esclarecer que o entendimento de serem aplicáveis remessas e retornos simbólicos em operações com depósito de terceiros é restrito aos casos em que os estabelecimentos do depositante e do depósito estejam localizados neste Estado e não há previsão semelhante em convênio para que o entendimento possa ser aplicável a estabelecimentos situados em outros Estados.

10.1. Nesse ponto, observa-se que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que, em vista de possíveis impactos indevidos na repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos, não são admitidas remessas e retornos simbólicos em operações interestaduais, exceto na hipótese de haver acordo celebrado entre os Estados envolvidos.

10.2. Além disso, recorda-se que, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000, "é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços".

11. Portanto, conclui-se não ser possível utilizar a disciplina aplicada às remessas de mercadorias para depósito de terceiros na situação relatada pela Consulente, visto que o seu cliente, depositante, está estabelecido em outra Unidade da Federação.

11.1. Com efeito, observa-se que, para que fosse possível a remessa direta de estabelecimento fornecedor paulista para estabelecimento de depósito também paulista, por conta e ordem de adquirente situado em outro Estado, o estabelecimento depositário deveria estar devidamente constituído como armazém geral ou operador logístico (conforme Portaria CAT 31/2019), obedecendo às regras próprias desses institutos. Desse modo, recomenda-se que se verifique junto ao estabelecimento depositário a possibilidade de ele se adequar e se constituir como estabelecimento depositário sob um desses regimes de depósito (armazém geral ou operador logístico).

12. Não obstante, caso a Consulente pretenda prosseguir com a operação junto ao estabelecimento depositário, sob o regime de depósito de terceiros, informa-se que, nessa hipótese, se houver interesse das partes envolvidas, a Consulente (fornecedor) poderá emitir a Nota Fiscal tendo como destinatário o próprio depósito de terceiros, com destaque do ICMS (artigo 2º, inciso I do RICMS/2000), pela alíquota interna, tendo em vista que o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física da mercadoria. Observa-se, ainda, que a base de cálculo deve ser o valor da operação (valor de comercialização da mercadoria), conforme artigo 37, inciso I, do RICMS/2000. Posteriormente, quando a mercadoria for retirada do depósito de terceiros, este deverá emitir o correspondente documento fiscal tendo como destinatário o cliente da Consulente, contribuinte de outro Estado, configurando-se como o sujeito passivo da obrigação tributária decorrente desta outra operação de saída.

12.1. Em vista da particularidade da situação, reitera-se que os estabelecimentos envolvidos deverão manter registros e documentação que possam identificar e comprovar a operação praticada. Com efeito, se chamada à fiscalização, caberá aos estabelecimentos envolvidos, a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.