RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21238/2020, de 14 de julho de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/07/2020

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, exercer, como atividade principal, o comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 46.49-4/02), apresenta consulta relativamente ao cumprimento das obrigações acessórias em operações de venda de equipamentos, cuja entrega se dará em estabelecimento terceiro, por determinação do adquirente, em razão de contrato de locação/comodato firmado entre o adquirente e o terceiro locatário/comodatário.

2. Relata que é estabelecida em território paulista e comercializa aparelhos e equipamentos eletrônicos utilizados para comunicação de voz avançada (PABX, UC, Gateway de voz, etc.) que são adquiridos por empresas que, por sua vez, cedem esses bens em regime de locação ou comodato para terceiros, clientes finais da adquirente.

3. Pelo contrato de venda firmado com a empresa adquirente (locadora/comodante), a Consulente (vendedora fornecedora) responsabiliza-se pela entrega, instalação e manutenção dos equipamentos no estabelecimento do locatário/comodatário, cliente da adquirente (locadora/comodante)

4. Dessa forma, a Consulente efetua a venda dos referidos aparelhos eletrônicos de comunicação a diversas empresas localizadas em todo território nacional. Posteriormente, esses adquirentes realizam a cessão dos equipamentos a terceiros, a título de locação/comodato, ressaltando que a entrega desses bens diretamente no estabelecimento terceiro (locatário/comodatário) será feita pela própria Consulente, a mando da adquirente.

5. Apresenta entendimento, com base em manifestação anterior desta Consultoria Tributária (Respostas à Consulta nº 4072/2014 e 14537/2016), de que suas operações podem seguir a disciplina de venda à ordem (artigo 129, § 2º, do RICMS/2000), destacando também que, conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000, nas saídas de bens realizadas a título de locação/comodato, não incide o ICMS, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem.

6. Diante do exposto, apresenta as seguintes dúvidas:

6.1. Se os procedimentos de venda à ordem (artigo 129, § 2º, do RICMS/2000) podem ser utilizados para suas operações (internas e interestaduais), conforme descrito;

6.2. Quais os CFOPs devem ser utilizados nos documentos fiscais emitidos nessa operação;

6.3. Se os efeitos dessa consulta se estendem a todos os demais estabelecimentos da Consulente, seguindo entendimento previsto na Resposta à Consulta nº 16817/2017.

Interpretação

7. Preliminarmente, tendo em vista a ausência de determinadas informações no relato apresentado, cumpre informar que a presente resposta adotará os seguintes pressupostos: (i) tanto o estabelecimento fornecedor (Consulente) como o estabelecimento do adquirente originário (locador/comodante) são contribuintes do imposto, e (ii) o equipamento vendido pela Consulente integrará o ativo imobilizado do adquirente, que, sequencialmente, cedê-lo-á em locação/comodato ao seu cliente (destinatário-locatário/comodatário), retornando ao adquirente-locador/comodante ao término do respectivo contrato.

8. Isso posto, registre-se que, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, a venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

9. Por outro lado, em situações como a aqui apresentada, em regra, o locador/comodante receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento do locatário/comodatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

10. Dessa feita, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, conforme já efetuado, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.

10.1. Nesse sentido, em situação bastante similar, encontram-se as manifestações por parte desta Consultoria Tributária, em sede das Respostas à Consulta nº 4072/2014 e 14537/2016, mencionadas pela Consulente e disponibilizadas no site: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx (Módulo: Respostas de Consultas)

11. Sendo assim, na situação específica aqui apresentada, na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor (Consulente), para o locatário/comodatário, por solicitação do adquirente (locador/comodante) poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, realizando, todavia, as adaptações necessárias.

12. Sendo assim, na operação em análise, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

12.1. O vendedor remetente (Consulente fornecedora) emitirá duas Notas Fiscais:

12.1.1. Uma em favor do estabelecimento destinatário (locatário/comodatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Resposta à Consulta 21238/2020", informando, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente-locador/comodante e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000;

12.1.2. Outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente-locador/comodante, com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.119/6.119, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (locatário/comodatário) e do adquirente (locador/comodante) e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pela Consulente (fornecedora), quanto pelo adquirente-locador/comodante. Esse documento deverá consignar que se trata de "Remessa Simbólica - Resposta à Consulta 21238/2020", cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea "b" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

12.2. O adquirente-locador/comodante, por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica para comodato em favor do estabelecimento de seu "cliente" (locatário/comodatário), sob o CFOP 5.908/6.908, sem destaque do imposto, tendo em vista a não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de "Remessa Simbólica de bem por conta de contrato de locação/comodato - Resposta à Consulta 21238/2020".

13. Além disso, esclarece-se que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária de que o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física do bem ou mercadoria. Dessa feita, a operação cuja circulação de bens ou mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado para estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

13.1. Nessa linha, a alíquota interestadual se aplica apenas quando a remessa do bem é feita a destinatário-locatário/comodatário situado em outro Estado, não sendo a localização do adquirente originário (locador/comodante) ou os dados constantes na Nota Fiscal que definem se uma operação é interestadual, mas sim a sua efetiva saída física, circulação, do equipamento de um Estado para outro.

14. Diante disso, considerando que os estabelecimentos do fornecedor e do adquirente-locador/comodante envolvidos na operação exposta são contribuintes do ICMS, cabe, então, alertar que:

14.1. Quando o fornecedor e o adquirente estiverem sediados no Estado de São Paulo, a alíquota do imposto aplicável à operação será interna, independentemente do Estado da localização do estabelecimento comodatário (neste caso, a operação tributada de venda teve circulação física integralmente dentro do Estado de São Paulo e a posterior saída se dará a título de locação ou não comodato, portanto, não tributada);

14.2. Quando o fornecedor estiver sediado em São Paulo e o adquirente estiver em outro Estado, deverá ser considerado o efetivo percurso físico da mercadoria (conforme exposto nos itens 13 e 13.1.), a saber:

14.2.1. Se o comodatário (local da entrega) estiver localizado em São Paulo, a alíquota aplicável será a interna (neste caso, não houve circulação física da mercadoria fora das fronteiras do Estado);

14.2.2. Se o comodatário estiver localizado em outro Estado, a alíquota aplicável será aquela correspondente a operações interestaduais com efetivo Estado de destino (alíquota interestadual correspondente ao Estado para o qual se deu a efetiva saída física da mercadoria).

15. Adicionalmente, vale lembrar que, havendo eventual cobrança de valores em decorrência do transporte ou instalação do equipamento no estabelecimento destinatário-locatário/comodatário, nos termos do artigo 37, § 1º, itens "2" e "5", do RICMS/2000, tais valores devem integrar a base de cálculo do imposto incidente sobre a operação de saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente.

16. Em razão da solicitação da Consulente, e se partindo da premissa de que os estabelecimentos filiais da Consulente não se encontram sob procedimento fiscal, no que se refere à mesma matéria de fato e de direito objeto de dúvida apresentada nesta consulta, estendem-se os efeitos da presente resposta aos estabelecimentos filiais, devendo, no entanto, a Consulente verificar se há enquadramento das situações de fato dos estabelecimentos citados à descrita na presente resposta para averiguar a aplicabilidade do entendimento aqui exposto.

17. Por fim, cabe esclarecer que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto à matéria.

18. Nestes termos, consideram-se respondidas as dúvidas da Consulente.