RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21224/2020, de 28 de abril de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/04/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados (CNAE 47.11-3/02), apresenta dúvida sobre a aplicabilidade da sistemática da substituição tributária à operação em que recebe a mercadoria "chá", classificada no código 2202.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), CEST 17.110.00, de fornecedor paulista, para ser por ela disponibilizada a consumidores finais, em seu estabelecimento, a título de degustação, tendo em vista a previsão do artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e da Portaria CAT 68/2019.

2. Nesse contexto, informa inicialmente que adquire a mercadoria em referência (chá) para revenda. Sobre essas operações, entende que há a aplicação do regime de substituição tributária e não apresenta maiores dúvidas.

3. No entanto, relata que, em outras oportunidades, recebe do mesmo fornecedor as referidas mercadorias com Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, sob o CFOP 5.949-Outras Saídas Não Especificadas-Degustação, sendo as operações tributadas pela alíquota do ICMS de 18%, isso é, sem aplicação da sistemática do regime da substituição tributária do ICMS. Diante disso, quando do registro do documento fiscal em seu livro registro de entradas, apropria-se do crédito do ICMS à alíquota de 18%, conforme destacado no documento fiscal.

4. Com efeito, acrescenta que os chás recebidos nessas operações não possuem valor comercial e têm o objetivo de promover o produto e o fornecedor (ação de marketing), sendo distribuídos aos consumidores finais gratuitamente dentro do estabelecimento da Consulente, por meio de funcionária por ela (Consulente) disponibilizada, durante o horário de funcionamento comercial.

5. Diante disso, uma vez que ocorreu a entrada das mercadorias em seu estabelecimento para distribuição gratuita a consumidor final por meio de degustação, a Consulente, por analogia às regras previstas para brinde, emite Nota Fiscal Eletrônica assim que recebe as referidas mercadorias em seu estabelecimento, conforme artigo 456 do RICMS/2000.

6. Contudo, entende que o fornecedor deveria aplicar a regra da substituição tributária do ICMS - uma vez que as saídas subsequentes das mercadorias ocorrem dentro do estabelecimento do destinatário (Consulente) e que, preventivamente, efetua o recolhimento da substituição tributária do ICMS, atendendo ao artigo 313-W do RICMS/2000, calculando a Margem de Valor Agregado-MVA conforme a Portaria CAT 37/2017.

7. A Consulente pergunta, então, se está correta a não aplicação da substituição tributária pelo seu fornecedor na operação que destina à Consulente a mercadoria "chá", para fins de degustação por consumidores finais em seu estabelecimento, bem como os procedimentos por ela adotados em consequência dessa não retenção antecipada do imposto.

Interpretação

8. Ressalte-se inicialmente que a presente resposta não analisará a correta classificação da mercadoria objeto de dúvida, considerando que, de fato, a mercadoria fornecida pela Consulente a título de degustação e também por ela revendida está devidamente classificada no código 2202.10.00, sob a descrição "Refrescos e outras bebidas prontas para beber, à base de chá e mate", CEST 17.110.00, listada, no item 110 da Portaria CAT 68, de 13-12-2019, cujas operações encontram-se sujeitas, portanto, à sistemática da substituição tributária.

8.1. Ressalte-se, neste ponto, que a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

9. Isso posto, faz-se importante registrar que o conceito legal de brinde, para fins da legislação tributária paulista do ICMS, está previsto expressamente no artigo 455 do RICMS/2000, no seguinte sentido: "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

10. Do relato apresentado pela Consulente, verifica-se que ela recebe tanto chás que serão disponibilizados a título gratuito para degustação, como também chás que serão por ela comercializados. Sendo assim, essas mercadorias constituem objeto normal da atividade do Contribuinte (venda de chás), motivo pelo qual não podem ser aplicadas a essas operações a disciplina relativa a brinde (artigo 455 e seguintes do RICMS/2000).

11. Não obstante, tem-se que a operação de degustação em seu estabelecimento de mercadoria descrita pela Consulente se assemelha à operação de autoconsumo, exposta no Comunicado CAT-66/1996, de modo que, embora não esteja sujeito ao ICMS, está sujeita à emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 125, inciso IV, "c", e §8º, do RICMS/2000, a saber:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

(...)

VI - nos casos em que mercadoria entrada no estabelecimento para industrialização ou comercialização vier: (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.720, de 17-12-2015, DOE 18-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

c) a ser utilizada ou consumida no próprio estabelecimento.

(...)

§ 8º - Na hipótese prevista no inciso VI: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.720, de 17-12-2015, DOE 18-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1 - a Nota Fiscal, além do disposto no artigo 127, deverá:

a) indicar, no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.927;

b) ser emitida sem destaque do valor do imposto;

2 - o contribuinte deverá estornar eventual crédito do imposto, nos termos do artigo 67."

12. Assim, a Consulente, ao adquirir mercadoria e posteriormente disponibilizar gratuitamente aos seus clientes para degustação em seu próprio estabelecimento, utiliza e consome esse produto na forma descrita pelo inciso VI, "c", do artigo 125 do RICMS/2000. Em consequência, quando da degustação dos referidos chás, a Consulente deverá emitir a correspondente Nota Fiscal relativamente às mercadorias consumidas, sendo indicado, no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.927, a título de baixa no estoque, sem destaque do valor do imposto, indicando como destinatário/remetente o próprio estabelecimento emitente da Nota Fiscal.

13. Em relação à aplicação do regime de substituição tributária na operação de aquisição dos referidos chás, cabe ressaltar que, em casos análogos de indeterminação da destinação subsequente da mercadoria, esta Consultoria Tributária tem manifestado seu entendimento no sentido de que, ante a possibilidade de comercialização futura (potencialidade), a operação de aquisição da mercadoria está sujeita normalmente sujeita à incidência do imposto por substituição tributária.

14. Sendo assim, como os referidos chás são objeto de sua atividade operacional (adquiridos tanto para revenda como para degustação, vide itens 2, 3 e 10), ante a potencialidade de comercialização futura, este órgão consultivo corrobora o entendimento da Consulente no sentido de que seu fornecedor deve aplicar a substituição tributária do ICMS tanto nas remessas dos chás que serão comercializados pela Consulente, como na parcela de chás que serão por ela disponibilizados a título de degustação a seus consumidores.

15. No entanto, em relação às mercadorias adquiridas e utilizadas em autoconsumo (degustação), a parcela de imposto retido por substituição tributária poderá ser objeto de ressarcimento por fato gerador presumido e não realizado, conforme disposições regulamentares dos artigos 269 e seguintes do RICMS/2000 e da Portaria CAT 42, de 21/05/2018.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.