RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21087/2019, de 13 de agosto de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/08/2020

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de geração de energia elétrica (CNAE 35.11-5/01), apresenta questionamento acerca da necessidade de manter inscrição estadual para seus estabelecimentos, bem como de cumprir as obrigações acessórias e como deve ser informado o valor adicionado relativo à energia elétrica gerada em seus estabelecimentos.

2. Nesse contexto, informa ser empresa comercial atacadista de energia elétrica, sendo concessionária para a produção e comercialização de energia elétrica na condição de produtora independente, por centrais geradoras e de instalações de transmissão de interesse restrito às centrais geradoras possuindo, entre outras, três Usinas Hidrelétricas (UHEs), localizadas parte em municípios paulistas, parte em municípios paranaenses.

3. Acrescenta que cada UHE é inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), se obrigando a cumprir todas as obrigações relativas ao imposto, principais e acessórias, em relação a cada uma das UHEs, perante o Estado de São Paulo.

4. Segue relatando que realiza suas operações de compra e venda no mercado livre de energia elétrica, atendendo aos submercados das Regiões Sudeste e Centro-Oeste, ressaltando que não comercializa energia para consumidores finais situados no Estado do Paraná para não se submeter ao risco do mercado referente ao preço de energia negociada em submercado diverso.

5. Informa que, como as três UHEs mencionadas possuem partes das respectivas áreas em território paranaense, houve questionamento da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná sobre a necessidade de inscrição dos estabelecimentos em seu cadastro de contribuintes para que sejam cumpridas as obrigações acessórias diversas, tais como a emissão de Notas Fiscais relativas às operações de saída de energia elétrica e a entrega da Escrituração Fiscal Digital (EFD-ICMS/IPI). O questionamento é decorrente de pedido realizado pelos municípios paranaenses em que as UHEs estão parcialmente localizadas, que reclamam parcela maior de arrecadação do ICMS por parte do Estado do Paraná, conforme as regras do Fundo de Participação dos Municípios - FPM. Questionam, principalmente, que o Valor Adicionado Fiscal -VAF gerado pelas UHEs é a eles devido e não aos municípios paulistas contíguos, pois as casas de força das UHEs estão situadas em seus territórios e, portanto, neles ocorrem as operações de saída de energia elétrica.

6. A Consulente esclarece que, por ser produtora independente, embora possa vender energia tanto no Ambiente de Contratação Regulada - ACR quanto no Ambiente de Contratação Livre - ACL, em regra promove vendas precipuamente no ACL. Apenas eventualmente realiza vendas no âmbito do ACR, quando da realização de leilões por parte de distribuidoras, situações em que são estas últimas as responsáveis pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, nunca a Consulente.

7. Ainda, devido à localização geográfica das UHEs considerada pela ANEEL (Estado de São Paulo), a Consulente atende por meio destas o submercado Sudeste/Centro-Oeste, não estando apta a realizar vendas de energia elétrica para os submercados Sul, Nordeste e Norte no ACL. Ou seja, a Consulente efetua a comercialização da energia elétrica produzida pelas citadas UHEs principalmente no âmbito do ACL, atendendo os submercados Sudeste/Centro-Oeste.

8. Segue citando a Constituição Federal de 1988 - CF/1988 e ressalta que, pela sistemática nela estabelecida, as operações interestaduais de saída de energia elétrica são contempladas pela imunidade e as operações de entrada dessa mercadoria no estabelecimento localizado no estado de destino são tributadas.

9. No mesmo sentido, relata que a Lei Complementar 87/1996 prevê que o ICMS incide também "sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente" (artigo 2º, §1º, inciso III). Entende, assim, que o contribuinte do ICMS nas operações com energia elétrica, é pessoa que adquire energia elétrica oriunda de outro estado, quando não destinada à comercialização ou à industrialização.

10. No tocante às operações interestaduais de fornecimento de energia elétrica no ACL, esclarece que, não raro, atribui-se a qualidade de substituta tributária à empresa geradora localizada no estado de origem, de tal forma que, apesar de se aplicar a imunidade às operações de saída, a geradora fique obrigada a efetuar o recolhimento do imposto na qualidade de substituta, bem como a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do estado de destino e cumprir outras obrigações acessórias, com fundamento no Convênio ICMS CONFAZ nº 77/11.

11. Por fim, questiona:

11.1. se, em relação aos estabelecimentos (filiais) das UHEs citadas, é reputada como alguém que pretende "praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação", devendo, assim, nos termos do artigo 19, inciso VIII, e do Anexo XVIII, artigo 8º, inciso I, do RICMS/2000, manter inscrição para tais estabelecimentos no CADESP;

11.2. se o artigo 20, § 1º do RICMS/2000 se aplica aos casos em que o estabelecimento é imóvel que se encontra no território de dois diferentes municípios, sendo um deles em São Paulo e o outro em outro estado, ou apenas para o caso de dois municípios em território paulista. E caso se aplique à primeira situação, o que se deve entender como "sede" para fins de determinação do município competente, especialmente no caso da Consulente, cujos Centros de Operação da Geração - COG relativo às três UHEs se encontram no território do Município de São Paulo;

11.3. caso esteja obrigada a se inscrever no CADESP, está, em relação aos estabelecimentos (filiais) das UHEs citadas, sujeita às demais obrigações acessórias previstas na legislação do Estado de São Paulo para contribuintes da mesma natureza, tais como a emissão de Notas Fiscais em relação às suas operações de compra e venda de energia elétrica (Anexo XVIII, artigo 8º, do RICMS/2000), a escrituração de livros fiscais e a utilização e entrega da EFD (artigos 213 e 250-A do RICMS/2000); e

11.4. caso esteja obrigada a se inscrever no CADESP, está, em relação aos estabelecimentos (filiais) das UHEs citadas, obrigada a informar o Valor Adicionado Fiscal - VAF aos correspondentes municípios paulistas, na qualidade de "municípios paulistas constantes como domicílios tributários vinculados ao estabelecimento gerador de energia elétrica no momento da ocorrência dos fatos geradores pertinentes", com fundamento no artigo 253 do RICMS/2000 e na Portaria CAT nº 12/19. Caso positivo, questiona também se o valor adicionado a ser informado será aquele relativo à integralidade das operações de saída de energia elétrica praticadas pelos estabelecimentos das UHEs.

Interpretação

12. Preliminarmente, para melhor entendimento da questão, é importante analisar o disposto na legislação referente à repartição de receita do ICMS sobre a forma de distribuição aos municípios.

13. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 158, inciso IV, determina que pertence aos municípios, dentre outras verbas, 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS, sendo que tais valores serão creditados com base nos seguintes critérios:

- ¾ (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

- até ¼ (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual.

14. Essa prescrição é repetida pela Lei Complementar nº 63/1990, segundo a qual o valor adicionado corresponderá, para cada município, ao valor das mercadorias saídas no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil. A Lei Complementar nº 63/1990 também esclarece que, para efeito do cálculo do valor adicionado, serão computadas as operações e prestações que constituam fato gerador do ICMS, mesmo quando: (a) o pagamento do imposto for antecipado ou diferido; (b) o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude da isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais; e (c) as operações forem imunes do imposto, inclusive no caso de operações interestaduais com energia elétrica.

15. Assim, conforme verificado acima, a Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar 63/1990 adotam como critério para o rateio do produto de arrecadação do ICMS, a título de valor adicionado, as saídas de mercadorias, realizadas no território do Município e que constituam fato gerador do imposto.

16. Em relação ao valor adicionado sobre a produção de energia elétrica, a Lei Complementar nº 63/1990 possui regra específica, conforme dispõe o § 14 do artigo 3º :

Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

(...)

§ 14. O valor da produção de energia proveniente de usina hidrelétrica, para fins da apuração do valor mencionado no inciso I do § 1º, corresponderá à quantidade de energia produzida, multiplicada pelo preço médio da energia hidráulica comprada das geradoras pelas distribuidoras, calculado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).(Incluído pela Lei Complementar nº 158, de 2017).

17. Observa-se que, ao disciplinar a forma como o valor adicionado da produção deve ser apurado, embora não tenha feito menção expressa do local para o qual deve ser computado, pela teleologia do referido § 14º, percebe-se a intenção do legislador em favorecer os municípios que possuam UHEs em seu território.

18. Diante disso, e em se tratando de usinas hidrelétricas situadas em mais de um município na fronteira entre Estados, sendo um destes o Estado de São Paulo, deve-se observar a legislação paulista que rege a matéria, notadamente o artigo 8º do Anexo XVIII do RICMS/2000 (sem prejuízo ainda de eventual possibilidade de inscrição de ofício - artigo 20, inciso II, do RICMS/2000):

"Artigo 8º - O contribuinte que, em razão do exercício da atividade de geração de energia elétrica, praticar operações relativas à circulação dessa mercadoria por meio de estabelecimento situado no território paulista deverá, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações tributárias a que estiver sujeito nos termos na legislação aplicável: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 55.867, de 27-05-2010; DOE 28-05-2010; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 01-01-2010)

I - antes de iniciar suas atividades, inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, todos os seus estabelecimentos situados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 deste regulamento;

II - quanto à energia elétrica por ele alienada em ambiente de contratação livre ou regulado que deva ser objeto de operação subsequente relativa à sua circulação, praticada pelo respectivo adquirente estabelecido no território paulista, emitir em nome deste, a cada mês, por meio do seu principal estabelecimento situado no Estado de São Paulo, matriz ou filial, Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sem destaque do ICMS, relativamente ao faturamento da parcela da energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior;

III - quanto à energia elétrica por ele alienada em ambiente de contratação livre nas hipóteses das alíneas "b" e "c" do inciso I do artigo 425 deste regulamento, emitir, por meio do seu principal estabelecimento situado no território paulista, matriz ou filial, a Nota Fiscal de que trata a alínea "a" do inciso II do artigo 7º deste Anexo;

IV - quanto à energia elétrica por ele alienada a adquirente domiciliado ou estabelecido no território de outro Estado mediante contratos firmados em ambiente de contratação livre ou regulado, emitir, por meio do seu principal estabelecimento situado no território paulista, matriz ou filial, a Nota Fiscal de que trata a alínea "c" do inciso II do artigo 7º deste Anexo;

V - quanto à energia elétrica que, tendo sido objeto de alienação em ambiente de contratação livre ou regulado, for por ele gerada e fisicamente destinada a empresa transmissora situada no território deste ou de outro Estado, emitir em nome desta, a cada mês, por meio do seu estabelecimento conectado ao respectivo subsistema de transmissão, Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, sem destaque do ICMS, a título de remessa para industrialização da energia elétrica objeto de saída por ele promovida no mês imediatamente anterior; VI - escriturar as Nota Fiscais de que tratam os incisos II, III, IV e V observando o disposto no artigo 250-A deste regulamento".

19. Nesse sentido, para que o contribuinte gerador de energia elétrica possa realizar operações relativas à circulação dessa mercadoria por meio de estabelecimento paulista, é necessária a sua inscrição no CADESP antes do início de suas atividades, além do cumprimento das demais disposições da legislação paulista.

20. Por sua vez, a Consulente afirma, em seu relato, que realiza operações de compra e venda no mercado livre de energia elétrica, atendendo aos submercados das Regiões Sudeste e Centro-Oeste. Assim, conforme exposto pela Consulente, além de as UHEs em questão possuírem estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo, elas comercializam parte dessa energia produzida dentro do Estado de São Paulo. Portanto, em observância aos dispositivos citados, além da Portaria CAT 61/2010, a Consulente está correta em manter inscrição para tais estabelecimentos no CADESP, o que responde aos questionamentos feitos nos subitens 11.1 e 11.2.

21. Consequentemente, e respondendo ao questionamento do item 11.3, uma vez que a Consulente está obrigada a se inscrever no CADESP e por comercializar energia elétrica no Estado de São Paulo, deverá cumprir as obrigações acessórias dispostas na legislação paulista, tais como a emissão de Nota Fiscal relativa à operação de compra e venda de energia elétrica bem como a escrituração de livros fiscais e utilização e entrega da EFD, conforme disposto no Anexo XVIII do RICMS/2000 e da Portaria CAT 61/2010.

22. Ainda, em resposta ao questionado no item 11.4, conforme anteriormente exposto, a Consulente deve informar o Índice de Valor Adicionado correspondente aos municípios paulistas nos quais se situam suas UHEs, observando as regras específicas sobre o valor da produção de energia proveniente de usina hidrelétrica, exposta no § 14 do artigo 3º da Lei Complementar nº 63/1990 e sobre a coleta de dados para apuração dos índices de participação dos municípios paulistas no produto da arrecadação do ICMS, nos termos da Portaria CAT-12/2019.

23. Por fim, salienta-se que o entendimento acima exposto tem por base a interpretação deste órgão consultivo em relação à aplicação da legislação tributária do Estado de São Paulo, não cabendo a esta consultoria tributária manifestar-se acerca da interpretação e aplicação da legislação de outras Unidades Federativas, ou mesmo da necessidade de inscrição estadual dos estabelecimentos em referência no Cadastro de Contribuintes do Estado do Paraná e eventuais consequências.