Ementa
ITCMD - Incorporação de empresas - Bem imóvel recebido em doação pela empresa incorporada - Incidência.
I. Operações de incorporação de empresas realizadas nos termos dos artigos 219 e 227 da Lei 6.404/1976 ou dos artigos 1.116 a 1.118 do Código Civil, conforme o caso, não se caracterizam, em regra, como doação entre as pessoas envolvidas.
II. A empresa incorporada deixa de existir, sendo sucedida pela incorporadora em todos os direitos e obrigações, inclusive tributárias.
1. A Consulente, sem Inscrição Estadual neste Estado, tendo por atividade principal a de "holdings de instituições não-financeiras" (CNAE - 64.62-0-00), relata que, em 06/11/2018, incorporou determinada empresa, realizando a alteração contratual por instrumento particular devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, em 27/12/2018, conforme disposto no artigo 227 da Lei 6.404/1976.
2. Informa que, no balanço patrimonial da empresa incorporada, apurado na ocasião, encontram-se devidamente contabilizados os valores de: (i) R$ 530.000,00 relativamente ao "ativo não circulante(Edifícios/terrenos/construções)"; e (ii) R$ 131.000,00 referente ao "capital social".
3. Acrescenta que o imóvel contabilizado na conta do ativo imobilizado é resultado de uma doação, feita em 29/09/2016.
4. Conta que ao solicitar a averbação da incorporação da empresa na matrícula desse imóvel, o Oficial de Registro de Imóveis competente fez a seguinte observação:
5. A Consulente entende que a situação apresentada se caracteriza apenas como incorporação de pessoa jurídica, nos termos do artigo 227 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976), não ocorrendo transmissão de bens por doação nem por causa mortis.
6. Diante do exposto, indaga se, em relação à incorporação de pessoa jurídica nos termos do artigo 227 da Lei 6.404/1976, está configurada a ocorrência do fato gerador do ITCMD.
Interpretação
7. Inicialmente, registra-se que, embora faça menção ao argumento do Oficial de Registro de imóveis sobre a integralização do imóvel, a Consulente deixa claro que esse imóvel foi objeto de doação para a empresa incorporada, portanto será considerada, nesta resposta à consulta, a informação de que o imóvel foi, de fato, doado. Caso essa premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação fática que suscita dúvida.
8. Ademais, tendo em vista que não foram informados maiores detalhes acerca da operação de incorporação, fica este órgão consultivo impossibilitado de fornecer uma reposta conclusiva. Logo, a presente consulta será respondida apenas em tese no que tange à possibilidade de incidência do ITCMD no processo de incorporação, e se restringirá a esclarecimentos gerais sobre essa questão
9. Isso posto, entende-se que a incorporação é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, conforme disposto nos artigos 219 e 227, da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), nos artigos 1.116 a 1.118 do Código Civil, em relação às sociedades não regidas pela Lei das Sociedades por Ações e no artigo 132 do Código Tributário Nacional - CTN. Dessa forma, a empresa incorporada deixa de existir, tendo o seu patrimônio integralmente transferido ao da sociedade incorporadora que continuará com sua personalidade jurídica.
10. Prosseguindo, de acordo com o artigo 538 do Código Civil, considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
11. Da análise do exposto até o momento, é possível concluir que operações regulares de incorporação de empresas, realizadas nos termos dos artigos 219 e 227 da Lei 6.404/1976 ou dos artigos 1.116 a 1.118 do Código Civil, conforme o caso, e visando os fins que lhe são próprios, não se caracterizam, em regra, como doação entre as pessoas envolvidas.
12. No Estado de São Paulo o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD foi instituído pela Lei 10.705/2000 e regulamentado pelo Decreto 46.655/2002, a qual estabelece a doação como hipótese de incidência do imposto, nos seguintes termos:
"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
(...)
II - por doação."
13. Portanto, este órgão consultivo entende que a transmissão de bens, inclusive imóveis, decorrente de incorporação de empresas, nos termos mencionados acima, não se figura como hipótese de incidência do ITCMD, visto não se tratar de doação.
14. Entretanto, não se pode perder de vista a possibilidade da utilização do instituto da incorporação de empresas, ou mesmo da integralização de capital social (regulados pelo direito civil e empresarial), para ocultar ou simular negócios jurídicos com objetivo de se esquivar do pagamento de tributos. Nessa situação, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.
15. Adicionalmente, tomando como base a afirmação da Consulente, no item 3, na qual expõe que o imóvel, objeto da tentativa de registro no Oficial de Registro de imóveis, contabilizado no ativo imobilizado da empresa incorporada, é resultado de uma doação, feita em 29/09/2016, conclui-se que a transferência sujeitou-se à incidência do ITCMD, nos termos do artigo 2º, inciso II da Lei 10.705/2000, tendo em vista que a legislação não diferencia doação entre pessoas físicas ou jurídicas.
16. Considerando que a empresa incorporadora sucede a incorporada em direitos e obrigações, como disposto nos artigos 132 do CTN, 227 da Lei 6.404/1976 ou 1.116 a 1.118 do Código Civil, conforme o caso, tem-se que a Consulente passou a ser a responsável pelo pagamento do ITCMD relativamente à doação recebida pela sociedade incorporada, caso a mesma não tenha feito o recolhimento do imposto à época. Além disso, convém recordar que a base de cálculo a ser considerada é o valor de mercado do bem imóvel na data da doação (artigos 9º a 15 da Lei 10.705/2000), independentemente do valor contábil que possa ter sido informado.
17. Por fim, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000, fugindo à competência deste órgão consultivo a tarefa de verificar concretamente se a operação praticada pela Consulente preenche as condições referidas na Consulta. Nesse caso, a Consulente poderá procurar o Posto Fiscal, órgão competente para realizar a análise documental referente ao caso concreto à luz desta esta resposta à consulta.
18. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 20.934, de 08/06/2020.
