RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20860/2019, de 13 de maio de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/05/2020

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce, como principal, a atividade de comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados (CNAE: 46.32-0/01), informa que comercializa milho (produto enquadrado no código 1005.90.10 da NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul) e que participa de operação de venda à ordem, como adquirente original.

2. Informa que o vendedor remetente (que a Consulente identifica como "depósito/armazém") vende milho à Consulente, a qual, por sua vez, revende-o a produtores rurais e fabricantes de ração de milho, com remessa direta da mercadoria do estabelecimento do vendedor remetente para os destinatários finais.

3. Afirma que o vendedor remetente emite Nota Fiscal de venda para a Consulente, consignando CFOP 5.119 e Nota Fiscal de remessa por conta e ordem aos clientes da Consulente (destinatários finais), consignando CFOP 5.923.

4. Cita, em sua consulta, os seguintes artigos do RICMS/2000: 129, 360, 41 do Anexo I, bem como o artigo 17 das Disposições Transitórias (DDTT).

5. Em seguida, afirma: (i) que a saída do milho faz jus ao diferimento do ICMS nas hipóteses estabelecidas pelo artigo 360 do RICMS/2000 e (ii) que, conforme artigo 17 das DDTT do RICMS/2000, fica suspensa a disciplina do diferimento do lançamento do imposto, prevista no artigo 360 do RICMS/2000, enquanto vigorar a isenção de que trata o artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, em relação aos produtos ali indicados.

6. Diante disso, questiona se a operação em análise é isenta de ICMS, conforme artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000 ou se o ICMS é diferido, conforme artigo 360 do RICMS/2000.

7. Por fim, afirma entender que o artigo 17 das DDTT é preponderante, sendo, portanto, aplicável a isenção, enquanto vigorar o benefício.

Interpretação

8. Primeiramente, ressaltamos que, para fins da presente resposta, partiremos dos seguintes pressupostos: (i) é própria do vendedor remetente a mercadoria que esse vende à Consulente; (ii) a operação apresentada se enquadra como venda à ordem, considerando que a Consulente menciona o artigo 129 do RICMS/2000 reiteradas vezes em sua consulta; e (iii) trata-se de operações internas, pois todos os CFOPs mencionados pela Consulente são do grupo "5".

9. Por pertinente, transcrevemos trechos do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, do artigo 360 do RICMS/2000, o artigo 427 e o artigo 17 das Disposições Transitórias, do mesmo RICMS:

"Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados (Convênio ICMS-100/97, cláusulas primeira, com alteração dos Convênios ICMS-97/99 e ICMS-8/00, segunda, terceira, quinta e sétima, e Convênio ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 29):

(...)

XVI - milho, quando destinado a produtor, à cooperativa de produtores, à indústria de ração animal ou órgão oficial de fomento e desenvolvimento agropecuário vinculado ao Estado (Convênio ICMS-123/11, cláusula primeira, II); (Redação dada ao inciso pelo Decreto 58.281, de 08-08-2012; DOE 09-08-2012; efeitos desde 09-01-2012)"

"Artigo 360 - O lançamento do imposto incidente nas operações realizadas com os insumos indicados no § 1º, desde que destinados à alimentação animal ou a emprego na composição ou fabricação de ração animal, concentrado ou suplemento, em qualquer caso com destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura, ou sericicultura, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída para outro Estado;

II - a saída para o exterior;

III - a saída dos produtos resultantes promovida pelo estabelecimento rural onde tiver sido consumida mercadoria indicada no § 1º.

§ 1º - Estão abrangidas pelo diferimento as seguintes mercadorias:

1 - alfafa, feno, milho ou sorgo;

(...)

§ 3º - No documento fiscal correspondente à operação deverá constar a expressão "ICMS Diferido - Art. 360 do RICMS".

"TÍTULO III - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 427 - A sujeição passiva por substituição com responsabilidade pelo imposto relativo a operações anteriores se efetiva nas seguintes hipóteses, devendo o lançamento ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída de mercadoria com destino a consumidor ou usuário final ou, ainda, a pessoa de direito público ou privado não-contribuinte;

II - a saída de mercadoria ou prestação de serviço, amparada por não-incidência ou isenção;

III - a saída ou qualquer evento que impossibilitar a ocorrência das operações ou das prestações indicadas neste Livro."

"Artigo 17 (DDTT) - Fica suspensa a disciplina do diferimento do lançamento do imposto prevista nos artigos 355 a 361 deste regulamento enquanto vigorar o benefício fiscal de isenção previsto no artigo 41 do Anexo I, exclusivamente em relação aos produtos ali indicados."

10. Da análise da legislação acima, extrai-se que o artigo 17 das DDTT suspende o diferimento em relação aos produtos indicados no artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, enquanto vigorar a isenção. Ocorre que não há isenção na operação com milho destinado à revenda, já que a isenção prevista no artigo 41, inciso XVI, do Anexo I, do RICMS/2000 se aplica exclusivamente às operações com milho utilizado como "insumo agropecuário" e destinado a produtor, à cooperativa de produtores, à indústria de ração animal ou órgão oficial de fomento e desenvolvimento.

11. Portanto, entendemos que, para as operações não abrangidas pelo artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, e que se enquadram no disposto no artigo 360 do RICMS/2000, permanece válido o diferimento do ICMS.

12. Relativamente à operação de venda à ordem em comento, considerando que na primeira venda (do vendedor adquirente para a Consulente) o milho não se destina a produtor, cooperativa de produtores ou indústria de ração animal ou órgão oficial de fomento e desenvolvimento, não há que se falar em hipótese de isenção prevista no artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000.

13. Ainda com relação à venda de milho efetuada pelo vendedor remetente ao adquirente original (Consulente), é forçoso concluir que há diferimento nessa operação, por se enquadrar no caput do artigo 360 do RICMS/2000 (e não se enquadrar em nenhum dos incisos dos artigos 360 e 427 do RICMS/2000).

14. Quanto à segunda venda (operação ocorrida entre a Consulente -adquirente original - e o adquirente final), depreende-se do relato apresentado na Consulta que se trata de operação interna realizada com insumo agropecuário - milho - destinado a produtor ou indústria de ração animal. Portanto, há isenção do ICMS incidente sobre a operação própria, já que a operação se enquadra no disposto no artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000.

15. Cabe ressaltar que o Decreto 64.231/2019, que entrou em vigor no dia 30/04/2019, revogou o parágrafo 3º, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, que garantia a manutenção do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção, devendo o contribuinte que aplicar a isenção prevista no artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, proceder ao estorno do crédito relacionado com tal operação.

16. Ademais, considerando que a operação entre a Consulente e o adquirente final é isenta e sem direito à manutenção de crédito, por consequência, tal operação se enquadra no artigo 427, inciso III, do RICMS/2000, pois resta impossibilitada a ocorrência de lançamento futuro do ICMS até então diferido.

17. Também consideramos oportuna a transcrição do artigo 429 e parte do artigo 430 do RICMS/2000:

"Artigo 429 - Sendo isenta ou não tributada a saída de mercadoria ou a prestação de serviço subseqüente promovida pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido ou suspenso, sem direito a crédito (Lei 6.374/89, art. 59).

Parágrafo único - Esse pagamento fica dispensado quando se tratar de:

1 - remessa de mercadoria ou prestação de serviço não tributada ou isenta, quando a legislação admitir a manutenção integral do crédito;

2 - saída para outro Estado de energia elétrica ou petróleo, incluídos os lubrificantes ou combustíveis líqüidos ou gasosos dele derivados, destinados a comercialização ou industrialização.

Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

(...)

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito."

18. Ressalte-se que, relativamente à operação ora em análise (venda entre a Consulente e adquirente final), conforme já mencionado, não é admitida a manutenção do crédito, portanto, sendo isenta a saída do milho nessa operação, cabe à Consulente efetuar o recolhimento do imposto diferido em relação às operações anteriores.

19. Diante de todo o exposto, concluímos que na venda à ordem objeto da presente consulta o vendedor remetente deverá emitir:

19.1. Nota Fiscal, com diferimento do imposto (artigo 360 do RICMS/2000) e CFOP 5.119, em nome do adquirente original (Consulente), conforme alínea "b" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

19.2. Nota Fiscal para acobertar o trânsito da mercadoria, em nome do destinatário final, com CFOP 5.923 e sem destaque do ICMS, conforme a alínea "a", do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

20. O adquirente original (Consulente) deverá:

20.1. Emitir Nota Fiscal, em nome do destinatário final, com base no item 1 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, consignando CFOP 5.120 e com isenção do ICMS incidente sobre a operação própria, conforme artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000.

20.2. Recolher o imposto devido em relação às operações anteriores, que se encontrava diferido, considerando que a operação entre a Consulente e o destinatário final é isenta e não há direito à manutenção do crédito (artigo 427, inciso III, c/c artigos 429 e 430, inciso II, do RICMS/2000).