RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20856/2019, de 17 de dezembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/12/2019

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ - é comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.) (CNAE 46.81-8-01), informa que está sediada no Estado do Paraná e comercializa o produto óleo de xisto, de origem mineral, classificado na posição 2710.19.22 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e no Código Especificador da Substituição Tributária (CEST) 06.006.10.

2. Menciona que pretende vender o produto a contribuinte paulista para revenda, sendo que o Convênio ICMS 110/2007 autoriza os Estados a atribuir ao remetente a condição de sujeito passivo por substituição tributária para as operações com o referido produto.

3. Alega que, em análise ao RICMS/2000, não há qualquer menção da atribuição ao remetente sediado em outras Unidades da Federação como responsável passivo da substituição tributária em relação ao produto em questão, bem como qualquer Protocolo entre o Estado de São Paulo com o Estado do Paraná.

4. Entende, assim, que na venda desse produto ao Estado de São Paulo com destino à revenda ou consumo do adquirente, caberia ao adquirente do produto a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST).

5. Por fim, indaga:

5.1. Nas operações interestaduais com óleo combustível derivado de Xisto classificado na posição 2710.19.22 da NCM e 06.006.10 do CEST, com destino ao Estado de São Paulo, seja para fins de revenda ou consumo, a responsabilidade passiva pelo recolhimento do ICMS-ST é do destinatário?

5.2. Em caso positivo, as operações de venda ao estado de São Paulo, com esse mesmo produto e com destino a revenda do adquirente que opera no ramo de atividade de distribuidor, sendo assim eleito substituto tributário do mesmo produto, caberia a ele o recolhimento na entrada desse produto em São Paulo ou somente na fase posterior de comercialização?

5.3. Em caso negativo da questão 1, ou seja, na hipótese da responsabilidade do recolhimento do ICMS-ST recair sobre o remetente sediado no Paraná, qual a base legal que atribui essa responsabilidade ao remetente?

Interpretação

6. Inicialmente, deve-se observar que, como é de conhecimento da Consulente, o Convênio ICMS-110/2007, do qual o Estado de São Paulo é signatário, autoriza os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, ali relacionados, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.

7. Na mesma linha, o artigo 8º, inciso III, da Lei Estadual nº 6.374/1989 (lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de São Paulo), trata do assunto em tela da seguinte forma:

"Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (Redação dada pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

[...]

III - quanto a combustível ou lubrificante, derivado ou não de petróleo, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes:

a) o fabricante, o importador ou o distribuidor de combustíveis, este como definido na legislação federal; (Redação dada à alínea pela Lei 10.136/98, de 23-12-1998; DOE 24-12-1998)

b) o fabricante ou o importador de lubrificante ou o arrematante desse produto importado do exterior e apreendido;

c) o revendedor de lubrificante situado em outro Estado ou no Distrito Federal que promova saída da mercadoria a estabelecimento deste Estado, quando devidamente credenciado pelo Fisco paulista;" (g.n.)

8. Como se verifica, ao contrário do que acredita a Consulente, a legislação interna deste Estado prevê a sujeição passiva por substituição para as operações que envolvam combustíveis ou lubrificantes derivados ou não do petróleo.

9. Neste diapasão, é importante salientar que o fato de dispositivo infralegal da legislação paulista ter omitido o termo "ou não" da expressão "(...) combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, (...)" não representa contrariedade ao texto legal. Nem poderia, pois, em respeito à hierarquia das normas, não é possível que norma jurídica de hierarquia inferior seja contrária a norma superior.

10. Em síntese: a aplicação do regime da substituição tributária às aquisições interestaduais de combustíveis não derivados de petróleo (incluído o óleo combustível de xisto) já fora prevista na Lei 6.374/1989 e no Convênio ICMS 110/2007, não podendo o Regulamento do ICMS e demais normas hierarquicamente inferiores dispor de forma diversa.

11. Adicionalmente, cumpre observar que a interpretação literal da legislação, embora válida, não é a única e nem a mais adequada. Interpretação sistemática e teleológica conferida conjuntamente ao preceito legal (previsão expressa da aplicação da substituição tributária na legislação paulista contida no artigo 8ª da Lei 6.374/1989), ao convênio específico ratificado por São Paulo (idêntica previsão expressa), ao preceito regulamentar (normas complementares de execução do referido regime, previstas nos artigos 411 a 417 do RICMS/2000) e ao preceito infrarregulamentar (indicação do IVA-ST para óleo combustível na tabela 3 da Portaria CAT 40/2003), chega-se à conclusão - justa, equânime e lógica - de que a intenção do legislador foi por incluir a mercadoria objeto desta consulta na sistemática da substituição tributária.

12. Assim, fica claro que o Capítulo VI, do Livro II, do RICMS/2000 não regulamenta apenas operações com combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.

12.1. Nesse ponto, vale elucidar, ainda, no que tange à Portaria CAT 40/2003, que também está submetida à lei estadual, que a referida portaria destaca, como fundamento para sua edição, os Convênios ICMS 3/1999 e ICMS 140/2002 (substituídos pelo Convênio 110/2007) - normas que tratam de operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo.

13. Nessa linha, vale transcrever, portanto, o artigo 416 do RICMS/2000:

"Artigo 416 - Sem prejuízo do disposto no artigo 413, na operação interestadual de remessa de combustíveis e lubrificantes, promovida por estabelecimento localizado em outra unidade federada, em que não tenha ocorrido a retenção do imposto na operação anterior, o imposto devido a este Estado, incidente nas operações subseqüentes até o consumo final, deve ser recolhido pelo remetente, por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, observando-se o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 46.588 de 08-03-2002; DOE 09-03-2002; efeitos a partir de 01-01-2002)

[...]" (grifo nosso)

14. Diante do exposto, conclui-se que, com base no Convênio ICMS 110/2007, Lei 6.374/1989, Capítulo VI do RICMS/2000 e Portaria CAT 40/2003, as operações interestaduais com óleo combustível derivado de xisto estão sujeitas, em regra, ao regime de substituição tributária nesse Estado, devendo, nas operações interestaduais, o remetente localizado em outro Estado recolher o imposto devido pela referida sistemática de tributação em favor deste Estado.

15. Consideramos, assim, respondidas as indagações da Consulente.