RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20282/2019, de 27 de setembro de 2019.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019
Ementa
ICMS - Substituição tributária - Operações interestaduais destinadas a contribuintes do Estado de São Paulo com óleos combustíveis não derivados de petróleo.
I. As operações interestaduais com óleos combustíveis não derivados de petróleo, destinadas a contribuinte do Estado de São Paulo, estão sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS.
II. Fica afastada a aplicação do regime de substituição tributária por retenção antecipada quando tais mercadorias forem destinadas a contribuintes deste Estado que as utilizem como insumo em seu processo industrial.
Relato
1. A Consulente, localizada no Estado do Paraná, informa que se dedica à comercialização de óleo de xisto, produto classificado sob o código 2710.1922 na tabela da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.
2. Relata, ainda, que pretende realizar operações de venda da referida mercadoria a contribuintes do imposto localizados no Estado de São Paulo e que possui dúvidas quanto à aplicação do regime de substituição tributária do ICMS nestas operações.
3. Diante do relatado, a Consulente questiona:
3.1 se as operações interestaduais com óleo combustível derivado de xisto estão sujeitas ao regime de substituição tributária nesse Estado;
3.2 se as operações destinadas a este Estado estão sujeitas ao diferencial de alíquota quando adquiridas por produtor rural para utilização como combustível em máquinas e equipamentos agrícolas; e
3.3 se as operações destinadas a este Estado estão sujeitas ao diferencial de alíquota quando adquiridas por industrial para utilização como insumo, e se esta parcela do imposto também deve sofrer retenção antecipada;
Interpretação
4. Inicialmente, deve-se observar que, como é de conhecimento da Consulente, o Convênio ICMS-110/2007, do qual o Estado de São Paulo é signatário, autoriza os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, ali relacionados, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.
5. Na mesma linha, o artigo 8º, inciso III, da Lei Estadual nº 6.374/1989 (Lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de São Paulo), trata do assunto em tela da seguinte forma:
"Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (Redação dada pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)
(..)
III - quanto a combustível ou lubrificante, derivado ou não de petróleo, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes:" (g.n.)
6. Como se verifica, ao contrário do que acredita a Consulente, a legislação interna deste Estado prevê a sujeição passiva por substituição para as operações que envolvam combustíveis ou lubrificantes derivados ou não do petróleo.
7. Neste diapasão, é importante salientar que o fato de dispositivo infralegal da legislação paulista ter omitido o termo "ou não" da expressão "(...) combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, (...)" não representa contrariedade ao texto legal. Nem poderia, pois em respeito à hierarquia das normas não é possível que norma jurídica de hierarquia inferior seja contrária a norma superior.
8. Em síntese: a aplicação do regime da substituição tributária às aquisições interestaduais de combustíveis não derivados de petróleo (incluído o óleo combustível de xisto) já fora prevista na Lei nº 6.374/1989 e no Convênio ICMS-110/2007, não podendo o Regulamento do ICMS e demais normas hierarquicamente inferiores dispor de forma diversa.
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9. Adicionalmente, cumpre observar que a interpretação literal da legislação, embora válida, não é a única e nem a mais adequada. Interpretação sistemática e teleológica conferida conjuntamente ao preceito legal (previsão expressa da aplicação da substituição tributária na legislação paulista contida no artigo 8ª da Lei nº 6.374/1989), ao convênio específico ratificado por São Paulo (idêntica previsão expressa), ao preceito regulamentar (normas complementares de execução do referido regime, previstas nos artigos 411 a 417 do RICMS/2000) e ao preceito infrarregulamentar (indicação do IVA-ST para óleo combustível na tabela 3 da Portaria CAT-40/2003), chega-se à conclusão - justa, equânime e lógica - de que a intenção do legislador foi por incluir a mercadoria objeto desta consulta na sistemática da substituição tributária.
10. Assim, fica claro que o Capítulo VI, do Livro II, do RICMS/2000 não regulamenta apenas operações com combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.
10.1. Nesse ponto, vale elucidar, ainda, no que tange à Portaria CAT-40/2003, que também está submetida à lei estadual, que a referida portaria destaca, como fundamento para sua edição, os Convênios ICMS 3/1999 e ICMS140/2002 (substituídos pelo Convênio 110/2007) - normas que tratam de operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo.
11. Observe-se, entretanto, que nos casos exemplificados pela consulente e que são mencionados nos subitens 3.2 e 3.3 desta consulta, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto (Consulente), de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização.
11.1. Neste ponto é importante firmar que não basta que o destinatário seja industrial, mas sim que a mercadoria adquirida por esse industrial seja integrada ou consumida no processo de fabricação de seus produtos.
11.2 Destaque-se, oportunamente, que, conforme o disposto artigo 17, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000, é considerado industrial o estabelecimento rural cujo titular for pessoa jurídica, e que, no caso de atividade rural, entendem-se como insumos todos os elementos necessários à produção do produto final, compreendendo, entre outros, os insumos agrícolas e os combustíveis empregados ou consumidos no processo de produção rural (item 3.5 da Decisão Normativa CAT 1/2001).
11.3. Assim, caso o óleo combustível comercializado pela consulente para adquirentes neste Estado seja utilizado como insumo em seu processo industrial, fica afastada a aplicação do regime de substituição tributária por retenção antecipada e, nesse caso, nenhum valor deve ser recolhido a título de substituição tributária.
11.4 Nesse caso, a Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal emitida, a informação de que não foi aplicada a substituição tributária, tendo em vista que o destinatário utilizará as mercadorias para integração ou consumo em processo de industrialização, conforme declaração do próprio adquirente.
12. Diante de todo o exposto, em razão dos questionamentos apresentados pela Consulente, conclui-se:
12.1. que as operações interestaduais com óleo combustível derivado de xisto estão sujeitas ao regime de substituição tributária nesse Estado, pelos motivos acima indicados;
12.2. que o imposto devido nas operações interestaduais com óleo combustível derivado de xisto, destinadas a estabelecimento rural cujo titular for pessoa jurídica que o utilize como insumo em seu processo produtivo, não se submete a retenção antecipada do imposto; e
12.3 que o imposto devido nas operações interestaduais com óleo combustível derivado de xisto, destinadas a estabelecimento industrial que o utilize como insumo em seu processo de industrialização, não se submete a retenção antecipada do imposto;
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 20.282, de 27/09/2019.
