RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20202/2019, de 06 de setembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, que realiza como atividade principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/01), relata que adquire para revenda mercadorias, de dentro e fora do estado, relacionadas nos anexos XIV e XIX, identificados pelo Código Especificador de Substituição Tributária (CEST) cujos códigos de segmento são 13 e 20 do Convênio ICMS 142/2018, já os recebendo com o imposto retido e recolhido por substituição tributária pelos remetentes, nos termos da cláusula oitava do citado convênio, e dos artigos 313-A e 313-E do RICMS/2000.

2. Acrescenta que pretende promover a aquisição e posterior revenda do produto Restylane®, classificado no código 3304.99.90 da NCM, de segmento não relacionado nos anexos do Convênio ICMS 142/2018, definido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) como "produto para saúde", para o qual não há, atualmente, um (CEST) compatível, definido pelo Convênio ICMS 142/2018.

3. Cita a Resolução RDC n° 185/2001 da ANVISA, bem como a Lei n° 6.360/76 para sustentar a tese de que um produto será enquadrado como medicamento, cosmético ou produto para saúde de acordo com a sua formulação, indicação, uso, material utilizado na produção ou destinação, entre outros elementos de classificação.

4. Acrescenta que, em virtude disso, a ANVISA enquadrou o produto em análise como "produto para saúde" por suas características instrumentais, e não como cosmético, e por este motivo, a Consulente entende que não seria aplicável o regime de substituição tributária ao produto Restylane®, tendo em vista que não se enquadraria na previsão da cláusula sétima do Convênio ICMS 142/2018, que prevê a sujeição ao regime de substituição tributária aos bens e mercadorias "de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo sua descrição, a classificação" na NCM e um CEST.

5. Sustenta que o produto não está sujeito ao regime de substituição tributária, seja nas operações internas ou interestaduais, tendo em vista que o segmento do Restylane® é produto para saúde, o qual não está contemplado no convênio, não há CEST correspondente e a descrição da posição da NCM não corresponde à descrição do produto.

6. Indaga se este entendimento está correto, e em caso negativo, solicita o fundamento legal para a retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária.

Interpretação

7. Preliminarmente, é importante ressaltar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que eventuais dúvidas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

7.1. Adicionalmente, adotaremos como premissa para a resposta que as operações interestaduais de aquisição do produto objeto de dúvida seja realizada com fornecedor situado em estado da federação signatário de protocolo com o estado de São Paulo para a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária.

7.2. Além disso, será pressuposto da presente resposta que o produto objeto de dúvida não está sujeito a qualquer tratamento diferenciado de tributação, ainda que por regime especial.

7.3. E, por fim, também será premissa que o produto "Restylane" não se trata de uma preparação para manicuro ou pedicuro.

8. Isso posto, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

9. Nesse sentido, reproduzimos o item 8 do § 1° do artigo 313-E do RICMS/2000, para análise:

"Artigo 313-E - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXIX, e § 8°, 1):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

8 - outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele, incluindo preparações solares e antissolares, 3304.99.90; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016) (...)"

10. Conforme se verifica, aplica-se o regime de substituição tributária a outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele, incluindo preparações solares e antissolares, classificados no código 3304.99.90 da NCM.

11. Neste ponto, reproduzimos trechos da definição da posição 3304 segundo as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), in verbis:

"33.04 - Produtos de beleza ou de maquiagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluindo as preparações antissolares e os bronzeadores; preparações para manicuros e pedicuros.

A.- PRODUTOS DE BELEZA OU DE MAQUILAGEM PREPARADOS E PREPARAÇÕES PARA CONSERVAÇÃO OU CUIDADOS DA PELE, INCLUINDO AS PREPARAÇÕES ANTISSOLARES E OS BRONZEADORES

Incluem-se na presente posição:

1) Os batons e outros produtos de maquilagem para os lábios.

2) As sombras para os olhos, máscaras, lápis para sobrancelhas e outros produtos de maquilagem para os olhos.

3) Os outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e as preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto os medicamentos), tais como: os pós-de-arroz e as bases para o rosto, mesmo compactos, os talcos para bebês (incluindo o talco não misturado, nem perfumado, acondicionado para venda a retalho), os outros pós e pinturas para o rosto, os leites de beleza ou de toucador, as loções tônicas ou loções para o corpo; a vaselina acondicionada para venda a retalho e própria para os cuidados da pele, os cremes de beleza, os cold creams, os cremes nutritivos (incluindo os que contêm geleia real de abelha); os cremes de proteção para evitar as irritações da pele; os géis administráveis por injeção subcutânea para eliminação de rugas e realce dos lábios (incluindo aqueles que contêm ácido hialurônico); as preparações para o tratamento da acne (exceto os sabões da posição 34.01) próprios para limpeza de pele e que não contenham ingredientes ativos em quantidades suficientes para que se considerem como tendo uma ação essencialmente terapêutica ou profilática sobre a acne; os vinagres de toucador, que são misturas de vinagre ou de ácido acético com álcool perfumado.

Este grupo compreende igualmente as preparações antissolares (filtros solares) e os bronzeadores.

(...)"

12. Pelas explicações acima reproduzidas, depreende-se que, de acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) e conforme estrutura da Tabela de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), os produtos classificados no código 3304.99.90 da NCM, que não sejam preparações para manicuros e pedicuros, estão albergados pelo regime de substituição tributária nesse estado nos termos do item 8 do § 1° do artigo 313-E do RICMS/2000, e, portanto, às operações realizadas com o produto Restylane®, se corretamente classificado no código 3304.99.90 da NCM, aplica-se o regime de substituição tributária.

12.1. Ademais, pela descrição apresentada no site da ANVISA, acesso realizado em 03/09/2019, o produto "Restylane" refere-se a um enxerto dérmico e, como tal, se assemelha, a princípio, aos géis administráveis por injeção subcutânea para eliminação de rugas e realce dos lábios (incluindo aqueles que contêm ácido hialurônico), incluídos na mesma posição da NCM segundo a NESH. Nesse sentido, entendemos que o produto em análise está enquadrado no conceito de preparação para cuidados da pele.

13. Sugerimos, por fim, que a Consulente, realize consulta à Secretaria da Receita Federal do Brasil, para confirmar se tal produto está com a classificação fiscal correta.

14. Diante do exposto, consideramos respondido o questionamento apresentado.