RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19818/2019, de 25 de Junho de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/09/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 10.99-6/99), relata que fabrica doces, tais como geleias de frutas, maria-mole, paçoca, torrone, cocada, suspiro, manjar de coco, classificados em sua maioria nas posições 20.07 e 20.08 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), doce de leite, classificado na posição 19.01 da NCM e que seus clientes são atacadistas do setor. Acrescenta que "a maioria dos produtos" que fabrica e comercializa é armazenada em embalagens acima de 1 Kg.

2. Apresenta seu entendimento de que nas operações de saídas dos produtos geleias e doces, classificados nas posições 20.07 e 20.08 da NCM, para clientes situados no Estado de São Paulo, não há obrigatoriedade de recolhimento de imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST), conforme o artigo 313-W, § 1º, item 10, alínea "h" do RICMS/2000, tendo em vista que o artigo expressamente define que o ICMS-ST incide apenas naqueles produtos com embalagem de conteúdo inferior ou igual a 1 Kg, e indaga se este entendimento está correto.

3. Quanto à alíquota a ser utilizada no cálculo do imposto devido nas operações internas, expõe, com fulcro no artigo 39, incisos XII e XIII, do Anexo II do RICMS/2000, que os produtos enquadrados nas posições 19.01, 20.07 e 20.08 da NCM, mencionados no relato, fazem jus à redução de base de cálculo prevista neste artigo, de modo que a carga tributária resultante corresponda ao percentual de 12%. Questiona se esse entendimento está correto e, em caso afirmativo, indaga se possui direito a solicitar restituição da diferença paga indevidamente dos últimos cinco anos.

Interpretação

4. Preliminarmente, em vista da afirmação quanto à classificação fiscal das mercadorias objeto desta consulta, cumpre registrar que a análise quanto à correção ou não da classificação adotada pela Consulente para seus produtos não será objeto da presente resposta. Sendo assim, adotaremos como premissa para a resposta que os produtos (doces, tais como geleias de frutas, maria-mole, paçoca, torrone, cocada, suspiro, manjar de coco) objeto de dúvida estão corretamente classificados no capítulo 20 da NCM, bem como que o doce de leite esteja corretamente classificado na posição 19.01 da NCM. Com efeito, o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4.1. Registre-se que a Consulente cita genericamente a posição 20.08 da NCM, sem, contudo, citar a descrição dos produtos a que se refere, motivo pelo qual, tal posição não será objeto de análise. Ressalte-se, entretanto, que os produtos que possuam a descrição prevista na alínea "i" do item 10 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, também estão sujeitos ao regime jurídico da substituição tributária.

5. Isso posto, convém transcrever, para maior clareza, os dispositivos regulamentares citados pela Consulente, bem como o artigo 51 do RICMS/2000, para análise:

"Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica-se, também, no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

10 - produtos hortícolas e frutas: (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

h) doces, geléias, "marmelades", purês e pastas de frutas, obtidos por cozimento, com ou sem adição de açúcar ou de outros edulcorantes, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo, exceto as embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas, 20.07; (Redação dada à alínea pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)

(...)"

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XII - preparações comestíveis à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite; produtos de pastelaria - capítulo 19;

XIII - preparações de produtos hortícolas, de frutas ou de outras partes de plantas do capítulo 20, exceto suco de laranja classificado no código 2009.1 da NCM; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 58.308, de 16-08-2012; DOE 17-08-2012)

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

(...)

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

(...)(g.n.)"

6. Relativamente à indagação constante do item 2 retro, informamos que conforme redação da alínea "h" do item 10 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, é aplicável a substituição tributária aos produtos classificados na posição 20.07 da NCM, na forma prevista no citado dispositivo, acondicionados em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo, com exceção das embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas. Ressalte-se, contudo, que a embalagem citada na norma em análise é aquela que diretamente recebe o produto, e não a embalagem externa (caixa de papelão) onde são, eventualmente, colocados os produtos com o objetivo de facilitar a venda e o transporte.

6.1. Sendo assim, e observada a ressalva quanto à embalagem, está correto, neste ponto, o entendimento apresentado pela Consulente, no sentido de que não é aplicável o regime da substituição tributária nas operações de saídas internas dos doces e geleias, classificados na posição 20.07 da NCM, quando acondicionados em embalagens individuais superiores a 1 quilograma.

7. Tendo em vista a expressão "a maioria dos produtos" constante do relato, entendemos que a Consulente também realiza operações internas com os produtos enquadrados na posição 20.07 da NCM, acondicionados em embalagens individuais de conteúdo superior a 10 gramas até 1 quilograma, ou seja, sujeitas à substituição tributária nos termos da alínea "h" do item 10 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000.

8. Em continuidade, esclarecemos que o artigo 51, acima transcrito, estabelece regras para a aplicação de todos os benefícios de redução de base de cálculo previstos no Anexo II do RICMS/2000, contudo, o parágrafo único do citado artigo é claro ao dispor que a redução também será aplicável no cálculo do valor do imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST) caso o benefício seja aplicável a toda a cadeia de circulação da mercadoria, ou seja, até o consumidor final.

9. Contudo, verifica-se do caput do artigo 39 acima reproduzido que esse não é o caso do benefício nele previsto, tendo em vista que a redução de base de cálculo está limitada às saídas internas realizadas por estabelecimentos fabricantes ou atacadistas, e, portanto, é aplicável apenas às operações internas próprias da Consulente, tendo em vista que é fabricante, observadas as restrições previstas no artigo. Portanto, tal benefício não poderá ser aplicado no cálculo do ICMS-ST nas saídas internas dos produtos classificados na posição 20.07 da NCM, sujeitos à substituição tributária, nos termos do item 7 retro, por não abranger toda a cadeia de circulação das mercadorias.

10. Assim, em resposta à indagação constante do item 3 retro, quanto às operações próprias realizadas pela Consulente com geleias de frutas e doces, tais como, maria-mole, paçoca, torrone, cocada, suspiro, manjar de coco, caso corretamente classificados no capítulo 20 da NCM, bem como com doce de leite, classificado na posição 19.01 da NCM, informamos que é aplicável a redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 39, incisos XII e XIII, do Anexo II do RICMS/2000, desde que observadas as condições previstas no dispositivo. Frisamos, neste ponto, que de acordo com o §1°, item 3, do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, a redução de base de cálculo prevista nesse dispositivo não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal.

11. Por fim, caso a consulente tenha pago ICMS em montante a maior ao devido, resta-lhe garantido o direito de requerer administrativamente a restituição do tributo pago indevidamente, a teor do que prevê o artigo 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Ademais, conforme inciso I do artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário.

12. O pedido de restituição em questão deverá ser formulado segundo o disposto no Capítulo II ("do pedido de restituição ou compensação de imposto") da Portaria CAT-83/1991, a qual dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do ICMS.

13. É importante ressaltar, sem prejuízo da obrigatoriedade de cumprimento das demais exigências previstas na regulamentação dada pela aludida portaria, que a restituição do imposto recolhido indevidamente somente poderá ser deferida à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal da operação, com declaração de que não apropriou ou de que estornou o crédito relativo ao imposto recolhido a maior pela Consulente, nos termos do exigido pelo artigo 3º da Portaria CAT-83/1991.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.