RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19757/2019, de 18 de Junho de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/09/2019.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal" (CNAE 20.63-1-00) e, como atividades secundárias, entre outras, o "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria" (CNAE 46.46-0-01) e o "comércio atacadista de produtos de higiene pessoal" (CNAE 46.46-0-02), relata que em decorrência do mercado altamente competitivo em que atua se utiliza de diversos mecanismos para incentivar suas vendas e fidelizar seus clientes, dentre os quais a concessão de bonificações em mercadorias aos adquirentes.

2. Informa que concede as mencionadas bonificações em mercadorias que comercializa com os adquirentes (seus clientes), emitindo as competentes Notas Fiscais com os códigos CFOP 5910 ("Remessa em bonificação, doação ou brinde") em operações internas e CFOP 6910 ("Remessa em bonificação, doação ou brinde") em operações interestaduais, e procedendo ao recolhimento do ICMS sobre as mercadorias bonificadas. Informa ainda que faz constar nas Notas Fiscais a expressão "bonificação", no campo "natureza da operação".

3. Afirma que há produtos/mercadorias que fabrica, os quais remete em bonificação a seus clientes, que estão sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS, conforme os artigos 313-E e 313-G, do RICMS/2000, e à aplicação da margem de valor agregado (MVA) disposta na Portaria CAT nº 02/2018.

4. Menciona ainda que fabrica outros produtos/mercadorias, que também remete em bonificação a seus clientes, que não estão sujeitos à aplicação da substituição tributária, mas apenas à incidência normal de ICMS.

5. Afirma que seus clientes recebem as mercadorias que remete em bonificação sem vinculação alguma com a ocorrência de evento posterior, ou de uma obrigação futura, não havendo o recebimento de qualquer valor por parte da Consulente por conta dessas saídas em bonificação.

6. Por fim, manifesta seu entendimento no sentido de que nessas operações que realiza, de remessa de mercadorias que fabrica a título de bonificação, poderá adotar o valor dos produtos bonificados como desconto comercial (desconto incondicional) para efeito de redução de base de cálculo do ICMS, citando os artigos 145, § 1º, e 146, da Constituição Federal, o artigo 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96, o artigo 37 do RICMS/2000 e o item 1 do § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/1989.

7. Informa que, embora tenha havido a alteração legislativa promovida pela Lei Estadual nº 10.619/2000 da antiga redação do referido § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/1989, o comando implícito da lei foi mantido, de modo que os descontos incondicionais não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, ao contrário dos descontos condicionais, entendimento esse consolidado nas Respostas às Consultas nºs 3.440/2014 e 5.024/2015.

8. Diante do exposto, questiona:

8.1. se está correto seu entendimento no sentido de que as bonificações em mercadorias concedidas aos adquirentes (seus clientes) podem ser tratadas como descontos incondicionais;

8.2. em sendo positiva a resposta à questão disposta no item 8.1, é correto o entendimento da Consulente no sentido de que as bonificações em mercadorias concedidas aos adquirentes (seus clientes), quando estas mercadorias estiverem sujeitas à incidência normal de ICMS (operações próprias), podem ser excluídas da base de cálculo do referido imposto estadual;

8.3. como deve proceder em relação às saídas de suas mercadorias dadas em bonificação, sujeitas à incidência normal de ICMS (operações próprias), com destino a contribuintes do Estado de São Paulo, levando-se em consideração as respostas às questões formuladas nos itens 8.1 e 8.2;

8.4. como deve proceder em relação às saídas de suas mercadorias em bonificação, sujeitas à incidência normal de ICMS (operações próprias), com destino a contribuintes de outros Estados (operações interestaduais), levando-se em consideração as respostas às questões formuladas nos itens 8.1 e 8.2;

8.5. se poderão constar no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal as informações relacionadas às bonificações em mercadorias concedidas;

8.6. em sendo positiva a resposta à questão disposta no item 8.1, é correto o entendimento da Consulente no sentido de que as bonificações em mercadorias concedidas aos adquirentes (seus clientes), quando estas mercadorias estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo por ponto de partida a operação realizada por ela (substituta - responsável tributária) e for determinada mediante aplicação de MVA, podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS;

8.7. como a Consulente deve proceder em relação às saídas de suas mercadorias dadas em bonificação, sujeitas à substituição tributária do ICMS, com destino a contribuintes do Estado de São Paulo, levando-se em consideração as respostas às questões 8.1 e 8.6 supra;

8.8. como a Consulente deve proceder em relação às saídas de suas mercadorias em bonificação, sujeitas à substituição tributária do ICMS, com destino a contribuintes de outros Estados (operações interestaduais), levando-se em consideração as respostas às questões 8.1 e 8.6 supra;

8.9. se poderão constar no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal de venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária as informações relacionadas às bonificações em mercadorias concedidas.

Interpretação

9. Inicialmente, tendo em vista que para a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), informamos que a presente resposta abordará, no caso das operações sujeitas ao regime de substituição tributária, apenas a hipótese de operações internas.

10. Isso posto, convém também apresentar alguns esclarecimentos preliminares quanto à natureza da operação de remessa de mercadorias em bonificação. Nos termos da Decisão Normativa CAT-04/2000, ela consiste no produto enviado a título gratuito, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro).

11. Cabe esclarecer ainda que é entendimento deste órgão consultivo que "são considerados descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de mercadorias e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos, não se subordinarem a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos. Tais descontos, tampouco se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão".

12. Com base nisso, esclarecemos que o desconto concedido por meio de redução efetiva de preço a pagar pode ser considerado como desconto incondicional, mas o desconto concedido mediante a remessa de produtos em quantidade maior do que aquela adquirida inicialmente pelo cliente deve ser tratado como remessa em bonificação, mesmo que os produtos sejam remetidos incondicionalmente (observe-se que, de acordo com o item 1 do § 1º do artigo 37, transcrito pela própria Consulente, inclui-se na base de cálculo o valor das mercadorias dadas em bonificação).

13. Sendo assim, em relação às mercadorias enviadas a título de bonificação, conforme disposto na referida Decisão Normativa CAT-04/2000 e no item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, seus valores não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária. Desse modo, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas, de modo que o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos do artigo 38 do RICMS/2000.

14. Esclareça-se ainda que, no caso de remessa de mercadorias em bonificação, uma vez que essas mercadorias também devem ser oferecidas à tributação do ICMS, poderá a Consulente, observadas as regras do artigo 127 do RICMS/2000, emitir uma Nota Fiscal única, contemplando tanto as mercadorias vendidas como as mercadorias dadas em bonificação, ou uma Nota Fiscal para cada uma das operações (venda e bonificação), sendo facultativa, neste último caso, a anotação em dados adicionais de informação que vincule as operações.

15. Em qualquer uma das opções apontadas no item anterior, contudo, deverá ser utilizado no documento fiscal, para as mercadorias remetidas em bonificação, em relação às operações internas e interestaduais, respectivamente, o CFOP 5.910 ou 6.910 ("Remessa em bonificação, doação ou brinde"), além da indicação, nos termos da Tabela B - Tributação pelo ICMS, do Anexo Código de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, do CST 10 nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária e CST 00 nas operações sujeitas à incidência normal de ICMS.

16. Diante do exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.