RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19696/2019, de 23 de setembro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, com estabelecimentos nos Estados do Paraná e Rio de Janeiro, sem inscrição estadual neste Estado de São Paulo, relata que foi contratada para prestar serviços de manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento em dois estabelecimentos de contribuinte em municípios paulistas.

2. Informa que sua atividade está enquadrada no subitem 7.10 (limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres) da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em atendimento ao edital de licitação de seu cliente para a contração da prestação de serviço.

3. Esclarece que para realizar esses serviços será necessário adquirir diversos materiais, que serão comprados de fornecedores paulistas, localizados em municípios diferentes: equipamentos de proteção individual (EPI), uniformes, material de consumo (discos de corte e desbaste, eletrodos, varetas, lixas, trapos, pincéis), material de aplicação (chapas, tubos de aço carbono e tintas), ferramentas, equipamentos de reposição (compressor, gerador, máquinas de solda, máquina de jato), material de escritório.

4. Acrescenta que a operação de compra desses materiais se dará através de seu estabelecimento do Rio de Janeiro e, por questões logísticas e econômicas, gostaria que as mercadorias adquiridas fossem encaminhadas diretamente para os locais da prestação de serviços dentro deste Estado, sem que as mercadorias transitem pelo território fluminense.

5. Explica que todos os materiais adquiridos serão consumidos na prestação dos serviços e que, em conformidade com o artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996, não realizará a apropriação dos créditos de ICMS.

6. Transcreve o parágrafo 3º, do artigo 4º, do Anexo XI, do RICMS/2000, que prevê a possibilidade de entrega de mercadoria adquirida, por empresa de construção civil, diretamente no local da obra, e cita a Resposta à Consulta 6106/2015, cujo entendimento foi baseado no dispositivo legal transcrito.

7. Por fim, informa que possui como atividade principal a realização de "obras de montagem industrial" (CNAE 42.92-8/00), além de outras diversas atividades cadastradas em níveis secundários, e questiona sobre a possibilidade de adquirir os materiais dos fornecedores paulistas e lhes solicitar que a entrega seja feita no local da prestação de serviços, dentro de São Paulo.

Interpretação

8. Inicialmente, é necessário esclarecer que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador, sendo esse a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, e que o titular da competência para se exigir seu cumprimento é o sujeito ativo (pessoa jurídica de direito público) dessa obrigação (artigo 113 c/c artigo 114 c/c artigo 119 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, a obrigação tributária surge com a subsunção do fato concreto à norma abstrata, cabendo ao respectivo ente público a competência para exigi-lo.

9. Portanto, é irrelevante para fins de determinação do fato gerador do imposto a cláusula disposta no edital de contratação do serviço a ser realizado pela Consulente. Com efeito, a empresa contratante não tem a competência para determinar a hipótese de incidência tributária aplicável ao serviço por ela contratado, cabendo tal tarefa ao fisco correspondente, por meio das atividades fiscalizatórias que lhe são próprias.

10. A Consulente não apresenta informações detalhadas a respeito do serviço contratado, mas pelo que consta no relato é possível afirmar que:

10.1. a Consulente é contribuinte do ICMS nos Estados em que está estabelecida;

10.2. os serviços de manutenção e reabilitação serão realizados em tanques industriais de armazenamento de combustíveis, pertencentes a outro contribuinte do ICMS, o que impossibilita, a nosso ver, sua caracterização como "imóveis", "chaminés", "piscinas", "parques" e "jardins", constantes na descrição do item 7.10 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003;

10.3. dos materiais utilizados na prestação do serviço, há claramente alguns que, ao contrário do alegado, não serão "consumidos" nessa prestação (para a definição de insumo e mercadorias de uso e consumo, no entendimento deste órgão consultivo, recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT-01/2001, disponível no endereço eletrônico https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx, especialmente seus itens 3.1 e 5), mas sim empregados com o intuito de reparo/reposição da estrutura (tanque de combustível) objeto do serviço, tais como o "material de aplicação" e os "equipamentos de reposição" citados pela Consulente. Outros, ainda, parecem (embora não seja possível afirmar) ter a natureza de bens destinados ao ativo imobilizado da Consulente.

11. Diante do exposto, entendemos que a atividade realizada pela Consulente representa, de fato, uma prestação de serviço combinada com uma comercialização de mercadorias, nos termos previstos no item 14.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 ("lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto - exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS"), ou seja, tributada tanto pelo ISSQN, de competência municipal, como pelo ICMS, quanto às partes e peças empregadas, de competência estadual.

12. Isso posto, é necessário deixar claro que o questionamento da Consulente deve ser analisado de forma distinta para as mercadorias a serem empregadas na prestação de serviço (sujeitas à incidência do ICMS) e para os materiais de uso e consumo e os destinados ao ativo imobilizado.

13. Com relação à aquisição de peças e partes a serem empregadas na prestação do serviço, nos termos do item 14.01 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, sujeitas ao ICMS, a princípio, poderá ser utilizada a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, que exige a participação de três pessoas jurídicas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário final - e a realização de duas operações mercantis de venda (do fornecedor para a Consulente e, outra, da Consulente ao seu cliente), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

14. Ressaltamos, contudo, que na venda efetuada por estabelecimento paulista para contribuinte de outro Estado, com entrega a terceiro em território paulista, a operação será considerada interna. Isso porque a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria no estabelecimento do destinatário em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, "a", do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987), pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro (artigo 36, § 4º, RICMS/2000).

15. Com relação à possibilidade de utilização do parágrafo 3º, do artigo 4º, do Anexo XI, do RICMS/2000, citado pela Consulente, informamos que essa disciplina se aplica apenas às operações relativas à construção civil, não podendo ser estendida ao caso de prestação de serviço de manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento.

16. No que tange à remessa de materiais de uso e consumo e equipamentos, cumpre-nos esclarecer que não existe, na legislação paulista, dispositivo que possibilite a remessa, por fornecedor, de bens adquiridos por prestador de serviço, a estabelecimento de terceiro, contribuinte. E, em se tratando de mercadorias caracterizadas como materiais de consumo e de bens para o ativo imobilizado, de fato, não pode ser aplicada a disciplina da venda à ordem, que pressupõe, como já dito, duas operações mercantis.

17. Saliente-se, entretanto, que não existe óbice a que a Consulente retire os materiais de uso e consumo, e os destinados ao seu ativo imobilizado, adquiridos dos estabelecimentos de fornecedores paulistas, e que efetue o transporte, por sua conta, até os locais em que se encontram os tanques de armazenamento.

18. Nessa hipótese, considerando que a circulação física dos materiais vendidos se dará no território paulista, o fornecedor deverá emitir Nota Fiscal indicando CFOP do grupo 5 e alíquota interna correspondente ao produto.

19. Esclareça-se por fim que, nos termos questionados pela Consulente, com o transporte dos produtos por conta dos fornecedores, de acordo com a legislação, afora a possibilidade de utilização da disciplina de venda à ordem (artigo 129, § 2º, do RICMS/2000) para as peças e partes a serem empregados nos tanques de armazenamento, será necessário que os fornecedores remetam os materiais ao estabelecimento da Consulente, que se encarregará da remessa ao local de prestação de serviço.