RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19417/2019, de 18 de Abril de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/04/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante (CNAE 46.35-4/02), relata que possui filial situada no Estado de Santa Catarina, que possui inscrição estadual de substituto tributário em São Paulo, e que realiza operações destinadas a estabelecimentos paulistas. Dentre essas operações encontra-se a remessa de latas de bebida energética, classificadas no código 2202.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para seu estabelecimento matriz, com a finalidade de distribuição gratuita. Informa que essas latas contêm os dizeres "Distribuição Gratuita - Venda Proibida" afixados nos rótulos, e que os respectivos documentos fiscais contêm a indicação do CFOP 6.949 ("Outras saídas mercadorias - Remessa para Distribuição")

2. Esclarece que essas mercadorias serão estritamente utilizadas por seu estabelecimento matriz para: (i) consumo de funcionários; e (ii) distribuição para consumidor final. Adicionalmente, esclarece que as latas remetidas na operação objeto desta consulta não são comercializáveis, nem o estabelecimento matriz da Consulente realiza operações comerciais.

3. Prossegue, indicando que o Estado de origem da mercadoria é signatário de acordo com São Paulo, qual seja, o Protocolo ICMS-11/1991. Dada esta informação, em conjunto com o disposto na alínea "b" do inciso II e na alínea "m" do item 1 do § 1º do artigo 293 do RICMS/2000, tem-se que as operações com tais mercadorias estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.

4. Destaca, contudo, que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe que quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência, a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto não se inclui na sujeição passiva por substituição. Nesse sentido, aponta que nos termos relatados no item 2 supra, não há operação subsequente tributada realizada pelo estabelecimento destinatário paulista.

5. Diante do exposto, questiona se as operações objeto desta consulta estão, de fato, excluídas da sistemática da substituição tributária, e em caso afirmativo, que dispositivos legais deverão ser indicados nos respectivos documentos fiscais.

Interpretação

6. Preliminarmente, esclarecemos que a presente resposta adotará a premissa, que será pressuposto para sua validade, de que as mercadorias objeto desta consulta, caracterizadas pela Consulente como "amostra grátis", atendem aos requisitos previstos no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000. Para maior clareza, transcrevemos abaixo o citado dispositivo regulamentar:

"Artigo 3º (AMOSTRA GRÁTIS) - Saída interna ou interestadual, a título de distribuição gratuita, de amostras de diminuto ou nenhum valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecer a natureza, espécie e qualidade da mercadoria (Convênio ICMS-29/90).

Parágrafo único - Para efeito da isenção prevista neste artigo, será considerada amostra gratuita a que:

(...)

2 - relativamente aos demais produtos:

a) contiver a indicação, em caracteres bem visíveis, da expressão "Distribuição Gratuita";

b) consistir em quantidade não excedente a 20% (vinte por cento) do conteúdo ou do número de unidades da menor embalagem de apresentação comercial do mesmo produto, para venda a consumidor."

7. Nesse sentido, informamos que as operações internas ou interestaduais com mercadorias conceituadas como amostra grátis, nos termos estabelecidos pelo artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, são isentas da incidência do ICMS. Consequentemente, nos termos do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, tais operações, quando destinadas a estabelecimento paulista, também não se sujeitam à aplicação do regime da substituição tributária. No caso em tela, portanto, não há que se falar em recolhimento antecipado do imposto com fundamento no Protocolo ICMS-11/1991, na ocasião da remessa das mercadorias, por parte do estabelecimento filial da Consulente situado no Estado de Santa Catarina.

8. Todavia, observamos que não está correto o procedimento indicado pela Consulente no item 1 supra, uma vez que existe CFOP específico para as operações com amostras grátis indicado no Anexo V do RICMS/2000. Dessa forma, o estabelecimento remetente deverá indicar o CFOP 6.911 ("Remessa de amostra grátis") no respectivo documento fiscal, sem o destaque do imposto, e no campo "informações complementares", do bloco "Dados Adicionais", incluir as expressões: (i) "Isenção concedida pelo Artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000 - Nota Fiscal de aquisição nº..., de.../.../..."; e (ii) "Operação não sujeita à sistemática da substituição tributária nos termos do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000."

8. Em complemento à operação de transferência, o estabelecimento matriz paulista que receber essas mercadorias deverá realizar o correspondente registro no Livro Registro de Entradas, mediante a utilização do CFOP 2.911 ("Entrada de amostra grátis"). E, na posterior remessa para distribuição, deverá emitir documento fiscal, também sem o destaque do imposto, com a utilização do CFOP 5.911/6.911, conforme a operação seja interna ou interestadual.

9. Cumpre-nos também informar que, apesar da amostra grátis não se enquadrar no conceito de brinde, não há impedimento para que se utilize a legislação referente aos brindes ou presentes (artigos 455 a 457 do RICMS/2000) para suprir as lacunas da legislação existentes em relação às amostras grátis, tendo em vista que a sistemática de distribuição é semelhante.

10. Assim, o documento fiscal emitido pelo estabelecimento paulista deverá acompanhar a mercadoria do estabelecimento da Consulente até o local da distribuição, também ao abrigo da isenção em tela (com a respectiva indicação no campo "Informações Complementares"), devendo ser emitido um único documento para todo o lote transportado e ser informado, nos campos referentes ao destinatário, os dados do próprio emitente. Por sua vez, na entrega direta a consumidor ou usuário final, aplica-se a regra do § 1º do artigo 456, do RICMS/200, sendo dispensada a emissão de Nota Fiscal referente a cada entrega de amostra grátis a consumidor final.

11. Por fim, ressaltamos que na hipótese dessas mercadorias serem consumidas no próprio estabelecimento da Consulente, conforme relatado no item 2, deverá ser emitida a nota fiscal prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 125 do RICMS/2000, observando-se o § 8º do mesmo artigo, transcrito a seguir:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

(...)

VI - nos casos em que mercadoria entrada no estabelecimento para industrialização ou comercialização vier: (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.720, de 17-12-2015, DOE 18-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

c) a ser utilizada ou consumida no próprio estabelecimento.

(...)

§ 8º - Na hipótese prevista no inciso VI: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.720, de 17-12-2015, DOE 18-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1 - a Nota Fiscal, além do disposto no artigo 127, deverá:

a) indicar, no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.927;

b) ser emitida sem destaque do valor do imposto;

2 - o contribuinte deverá estornar eventual crédito do imposto, nos termos do artigo 67."