RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19342/2019, de 29 de Maio de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/06/2019.

Relato

1. A Consulente, que segundo consulta ao CADESP, tem por atividade principal a "fabricação de equipamentos de informática" (CNAE principal: 26.21-3/00) e por atividade secundária o "comércio atacadista de equipamentos de informática" (CNAE: 46.51-6/01), informa em sua consulta que fabrica servidores, notebooks e desktops, dentre outros equipamentos de informática, e comercializa produtos eletrônicos adquiridos de terceiros, destinando tais mercadorias a consumidores finais localizados dentro e fora do Estado de São Paulo.

2. Relata que alguns dos seus clientes - consumidores finais não contribuintes do ICMS (instituições financeiras - bancos, universidades, hospitais e afins) - vêm solicitando que a Consulente providencie a entrega das mercadorias que comercializa (servidores, por exemplo) diretamente em estabelecimento de terceiros, provedores de serviços telemáticos, conhecidos como datacenters.

3. Os referidos datacenters são contratados pelos clientes da Consulente com o propósito de terceirizar o processamento e o armazenamento eletrônico de dados, cabendo ao cliente da Consulente fornecer os equipamentos de informática necessários a essa terceirização - equipamentos, estes, que são adquiridos da Consulente, com pretensão de entrega direta naqueles datacenters.

4. Segundo a Consulente, alguns dos datacenters escolhidos por seus clientes também comercializam mercadorias como atividade secundária, outros mantêm inscrição no CADESP e/ou em outros Estados, o que semeou na Consulente a dúvida sobre a possibilidade de se utilizar regularmente da autorização veiculada pelo artigo 125, § 7º, do RICMS/2000 (Ajuste SINIEF 01/2014), porquanto, uma vez inscritos no Estado, esses datacenters parecem ser contribuintes do ICMS (fugindo à regra disposta nos referidos diplomas normativos).

5. A consulente afirma entender que, "nos moldes do art. 125, § 7º do RICMS/SP (Ajuste SINIEF 01/2014), se afigura possível, plenamente regular, a entrega das mercadorias na forma pretendida por seus clientes - diretamente nos datacenters por estes contratados -, ainda que estes datacenters possuam, eventualmente, inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS."

6. Diante de todo o exposto, questiona a Consulente:

6.1 "Está correto o entendimento aqui apresentado, de que nas vendas de mercadorias a adquirente não contribuinte que solicitar a entrega direta das mesmas a terceiro - datacenter - também não contribuinte, a consulente poderá adotar o procedimento previsto no art. 125, § 7º, do RICMS, ainda que esse terceiro (destinatário físico) não contribuinte possua inscrição estadual?"

6.2. "Em sendo a resposta afirmativa, como a consulente poderá documentar a condição de não-contribuinte do terceiro possuidor de inscrição estadual? Bastará uma declaração firmada pelo mesmo, de que, embora possua inscrição estadual, não exerce atividades sujeitas ao ICMS? Ou será necessária a obtenção de algum documento oficial que registre tal condição?"

6.3. "Na hipótese em que o datacenter (destinatário físico) seja contribuinte do ICMS, a consulente poderá - com base na isonomia (art. 150, II, da CF/1988), na analogia (art. 108, I, do CTN) e no fato de inexistir qualquer prejuízo ao Fisco pela adoção do procedimento pretendido - se valer, com as necessárias adaptações, da mesma orientação desta Consultoria quanto às operações com mercadorias vinculadas a contratos de arrendamento, documentando a venda e a entrega direta das mercadorias por meio da emissão de duas notas fiscais?"

Interpretação

7. Trata a consulta de situação em que consumidores finais não contribuintes do ICMS (instituições financeiras - bancos, universidades, hospitais e afins) compram equipamentos de informática da Consulente e requerem que esta os entregue diretamente em estabelecimento de terceiros, provedores de serviços telemáticos, conhecidos como datacenters, sendo que alguns, segundo relato, realizam fatos geradores de ICMS, e outros não.

8. No Estado de São Paulo, são considerados contribuintes do ICMS aqueles elencados no artigo 9º do RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490 de 2000), in verbis:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III).

9. Enfatizamos que as pessoas físicas ou jurídicas que se enquadram no artigo 9º acima transcrito caracterizam-se como contribuintes do ICMS, e, portanto, estão obrigadas à inscrição no CADESP e estão sujeitas ao cumprimento das pertinentes obrigações tributárias, acessórias e principal, ao realizarem operações ou prestações definidas como fato gerador desse imposto, como é o caso da comercialização de mercadorias.

10. Ademais, cabe ressaltar que um contribuinte paulista (fornecedor) que realiza venda a não contribuinte do imposto somente pode entregar a mercadoria em domicílio de outra pessoa, na hipótese em que esta também seja não contribuinte do ICMS, conforme estabelece o artigo 125, § 7º, do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:

I - antes de iniciada a saída da mercadoria;

(...)

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, observando-se o seguinte:

1 - nas operações interestaduais, o local de entrega deverá estar situado na mesma unidade federada de destino;

2 - o disposto neste parágrafo não se aplica à mercadoria cuja entrega seja destinada a não contribuinte do imposto situado ou domiciliado no Estado do Mato Grosso."

11. No caso em análise, os adquirentes dos equipamentos de informática pretendem que a Consulente encaminhe as mercadorias diretamente a estabelecimento de terceiros (datacenters), que podem ser contribuintes do ICMS ou não, conforme relato.

12. Assim, resta-nos concluir que não se aplica o estabelecido no artigo 125, § 7º, do RICMS/2000, nas hipóteses em que o datacenter for contribuinte de ICMS.

13. Desta forma, não há previsão legal que albergue a operação desejada pela Consulente, no sentido de que seja feita entrega de mercadorias adquiridas por não contribuinte diretamente a datacenter contribuinte de ICMS, cabendo registrar que a mercadoria pode, nos termos da legislação vigente, ser entregue em qualquer domicílio do próprio adquirente ou disponibilizada para retirada pelo adquirente no estabelecimento do próprio fornecedor (Consulente).

14. Caso a Consulente entenda que tal procedimento não é prático, nem econômico e pretenda efetuar procedimento que venha a facilitar o cumprimento de obrigações acessórias, faz-se necessária a solicitação de regime especial, que, conforme Decreto 64.152/2019, deve ser encaminhada à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

15. Por outro lado, conclui-se que há previsão legal que albergue a operação desejada pela Consulente, no sentido de que seja feita entrega de mercadorias adquiridas por não contribuinte paulista diretamente a datacenter não contribuinte de ICMS, também estabelecido neste Estado.

16. Observamos que o fato de uma pessoa jurídica ser inscrita no CADESP não indica necessariamente que tal pessoa é contribuinte do ICMS. Conforme já mencionado na Resposta à Consulta 12027/2016, citada pela Consulente, por exemplo, embora, sob a regra geral, só esteja obrigada à inscrição estadual a pessoa física ou jurídica que pratica com habitualidade operações e ou prestações de serviço sujeitas à incidência do ICMS, também possuem inscrição estadual aquelas que, mesmo não sendo contribuintes, mantêm-se inscritas no respectivo cadastro em virtude de expressa previsão legal na norma tributária estadual ou de forma voluntária, sujeitando-se todas ao cumprimento de obrigações acessórias de interesse do fisco estadual (artigos 9, 10, 14, 19, incisos e § 1º, 22 e 23, combinados com artigo 498 e Anexo XI, todos do RICMS/SP).

17. Ressalte-se, por fim, que as orientações acima somente prevalecem dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas. Assim, para sanar eventuais dúvidas em decorrência de operação ou prestação com estabelecimentos de outros entes federados sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.