RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19055/2019, de 19 de Fevereiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/03/2019.

Relato

1. A Consulente, empresa que tem como atividade principal a "Fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda" (CNAE 23.30-3/01), relata que é contratada, sob o regime de empreitada, para a construção de barracões, normalmente utilizados para fins industriais. Menciona que, para execução de tal empreitada, realiza a montagem/confecção de estruturas pré-moldadas em concreto em seu estabelecimento, cujas partes, após ficarem prontas, são levadas ao canteiro de obras para montagem e conclusão dos mencionados barracões.

2. Cita a Lei Complementar 116/2003, que determina que as obras de construção civil são consideradas serviços e, por isso, sujeitas à incidência do ISSQN (item 7.02) e o item 7 do inciso VIII do artigo 54 do RICMS/2000, que especifica que tais estruturas pré-moldadas de concreto, confeccionadas pelo contribuinte em seu estabelecimento, estariam sujeitas à incidência do ICMS, com alíquota de 12%, porque são consideradas mercadorias, já que "fabricadas" fora do canteiro de obras.

3. Menciona que todas as peças "pré-moldadas de concreto" que são confeccionadas em seu estabelecimento são projetadas sob medida para o dono da obra, destinando-se a prédios com características exclusivas. Por essa razão, entende a Consulente que tais peças pré-moldadas de concreto, por ela produzidas em seu estabelecimento e fora do local da obra, não são mercadorias que podem ser postas a venda no mercado, pois somente têm valor econômico para a obra que as exige, podendo ser utilizadas unicamente no canteiro aberto para abrigar a respectiva obra de empreitada.

4. Diante do exposto, tendo em vista o entendimento atual do STJ de que tal operação configura hipótese de incidência do ISSQN e não do ICMS, haja vista que ela, Consulente, não fabrica um produto para ser comercializado, mas sim utilizado como meio de executar obra de construção específica, pleiteia a Consulente uma posição da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo quanto à incidência ou não do ICMS sobre as estruturas pré-moldadas em concreto que venha a fabricar para utilizar nas obras em que é contratada sob o regime de empreitada total.

Interpretação

5. A Consulente informa realizar, em suma, atividades que ora estão sob a incidência do ISSQN, ora sob a incidência do ICMS. No que se refere a contrato de empreitada para execução de obra de engenharia civil que exija projeto técnico de engenharia para instalação, o serviço estará sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, descrito no subitem "7.02" da sua lista de serviços anexa: "Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".

6. Observe-se, no entanto, que, conforme a exceção prevista no subitem "7.02" da lista de Serviços prevista na Lei Complementar nº 116/2003, haverá a incidência do ICMS na hipótese de serviço sujeito ao imposto municipal (ISSQN), previsto no subitem "7.02", quando ocorrer o fornecimento de qualquer produto produzido pela Consulente fora do local de instalação, como, por exemplo, estruturas pré-moldadas em concreto.

7. Registre-se que é entendimento desta Consultoria Tributária de que para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e por consequência afastar a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

7.1 que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

7.2 que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

7.3 que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 ("entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: 1- construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; 2- construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; 3- construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; 4- construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; 5- obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; 6- obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; 7- obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; 8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.");

7.4 que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

7.5 que os bens aplicados nestas instalações passem a fazer parte integrante do imóvel em que se situarem.

8. Dessa feita, analisando a presente situação, será tributado por ICMS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação de serviço, estruturas pré-moldadas em concreto, ainda que as mesmas sejam destinadas a serem partes integrantes do imóvel - e, nesse caso, o ICMS terá como base de cálculo o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada (artigo 37, III, "b", do RICMS/2000).

9. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondida a indagação formulada nesta Consulta. 5. A Consulente informa realizar, em suma, atividades que ora estão sob a incidência do ISSQN, ora sob a incidência do ICMS. No que se refere a contrato de empreitada para execução de obra de engenharia civil que exija projeto técnico de engenharia para instalação, o serviço estará sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, descrito no subitem "7.02" da sua lista de serviços anexa: "Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".

6. Observe-se, no entanto, que, conforme a exceção prevista no subitem "7.02" da lista de Serviços prevista na Lei Complementar nº 116/2003, haverá a incidência do ICMS na hipótese de serviço sujeito ao imposto municipal (ISSQN), previsto no subitem "7.02", quando ocorrer o fornecimento de qualquer produto produzido pela Consulente fora do local de instalação, como, por exemplo, estruturas pré-moldadas em concreto.

7. Registre-se que é entendimento desta Consultoria Tributária de que para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e por consequência afastar a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

7.1 que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

7.2 que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

7.3 que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 ("entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: 1- construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; 2- construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; 3- construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; 4- construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; 5- obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; 6- obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; 7- obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; 8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.");

7.4 que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

7.5 que os bens aplicados nestas instalações passem a fazer parte integrante do imóvel em que se situarem.

8. Dessa feita, analisando a presente situação, será tributado por ICMS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação de serviço, estruturas pré-moldadas em concreto, ainda que as mesmas sejam destinadas a serem partes integrantes do imóvel - e, nesse caso, o ICMS terá como base de cálculo o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada (artigo 37, III, "b", do RICMS/2000).

9. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondida a indagação formulada nesta Consulta.