RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18981/2019, de 31 de maio de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/06/2021

Relato

1. A Consulente, pessoa física, informa: (i) que se casou sob o regime de comunhão universal de bens; (ii) que ela e seu marido tiveram quatro filhos, mencionando na consulta que estes são capazes e maiores; (iii) que seu marido faleceu no Japão em 10/01/1995; (iv) que a herança é composta de três imóveis situados no Estado de São Paulo e (v) que um dos filhos renunciou à herança.

2. Apresenta cálculo do que considera ser o imposto devido, aplicando a alíquota de 2% e redução de 30% em face da natureza de transmissão de ascendente para descendente, com base, respectivamente, no inciso II do artigo 48 e no parágrafo único do artigo 11 da Lei 9591/1966.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1 Se o ITBI em questão decaiu, com fundamento no inciso I do artigo 173 do CTN;

3.2 Se é aplicável ao caso concreto o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei 9.973/1998, segundo o qual "ficam cancelados, desde que ainda não inscritos na dívida ativa, os débitos cujo valor atualizado, na data da publicação desta lei, seja igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, relativos a imposto sobre transmissão "causa mortis";

3.3. Se o débito pode ser cancelado em face do artigo 11 da Lei 12.799/2008.

3.4. Caso seja devido o tributo, este deverá ser calculado aplicando-se "o inciso XXXVI do art.5 da CF e a Lei 9.591/66 (art.11, § 1 do art.15, art. 27 e 28, inciso II do art. 48), cc/16 (art. 266 e 268), Decreto 32.635/90 (art.2) e aplicação da Selic, a partir da vigência da Lei 10.705/00 (artigos 20 e 35)? Caso negativo, qual o modo de cálculo e fundamento jurídico?"

4. Registre-se que a Consulente anexa, eletronicamente, cópias de: (i) sua cédula de identidade de estrangeiro; (ii) sua certidão de casamento; (iii) certidão emitida pela Polícia Federal que atesta a existência de pedido de cancelamento de Registro Nacional de Estrangeiro de seu marido, em razão do óbito; (iv) documento traduzido do japonês para o português que dá conta do registro do óbito no Japão do esposo da Consulente; (v) certidões de casamento (e averbações) de herdeiros; (vi) documentos de Oficial de Registro de Imóveis da comarca de São Paulo, apontando bens imóveis em nome da Consulente e seu esposo; (vii) Certidão de numeração e/ou denominação de logradouro (com alteração de número de um imóvel para outro número na mesma rua); (viii) certidões (referentes a dois imóveis diferentes) de Dados Cadastrais do Imóvel - IPTU 1995; (ix) certidão positiva de débitos e valor venal referente a imóvel expedida pela Prefeitura de uma cidade do interior de São Paulo (com valor venal referente a 1995).

Interpretação

5. Inicialmente, registramos que o tributo vigente à data da ocorrência do fato gerador informado pelo Consulente (1995) era o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis-- ITBI, que foi instituído no Estado de São Paulo por intermédio da Lei 9.591/1966 e que incidia nas transmissões "inter vivos", por ato oneroso ou não-oneroso (doação), e "causa mortis".

6. Com a publicação da Constituição Federal de 1988, foram separadas as espécies de transmissões, passando as transmissões "inter-vivos", por ato oneroso, para a competência dos municípios (artigo 156, II, CF/1988), e mantendo, para os Estados, apenas as transmissões "causa mortis" e doação.

7. Para os imóveis localizados neste Estado a serem partilhados, o valor da base de cálculo do ITBI, nos termos do artigo 15 da Lei nº 9.591/1966, é "o que servir de base ao lançamento dos impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana ou sobre a propriedade territorial rural, conforme se trata respectivamente, de imóvel urbano ou rural, ressalvado aos interessados o direito de requererem avaliação judicial", observando, ainda, o artigo 9º do Decreto nº 47.672/1967. Também é importante ressaltar que tal valor será "considerado à data da abertura da sucessão" (conforme artigo 15, §1º, da Lei nº 9.591/1966).

8. Sobre a base de cálculo, aplica-se a alíquota de 4%, nos termos do artigo 11, inciso III, da Lei nº 9.591/1966, na redação dada pela Lei nº 3.199/1981.

9. Também entendemos pertinente transcrever os artigos 25 e 27 da Lei nº 9.591/1966:

Artigo 25. Nas transmissões "causa mortis", o imposto será recolhido no prazo de 60 (sessenta) dias da data da intimação da homologação do cálculo ou do despacho que determinar o seu pagamento

(...)

Artigo 27. Nos inventários que não forem requeridos dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo da multa de 10% (dez por cento).

Parágrafo único. Se o atraso for superior a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento).

10. No caso em análise, considerando que não houve processo de inventário, já que sua existência não foi mencionada na consulta, não há que se falar em decadência ou anistia, pois não houve homologação do cálculo, e, nos termos do artigo 25 da Lei 9.591/1966, nas transmissões "causa mortis", o imposto será recolhido no prazo de 60 (sessenta) dias da data da intimação da homologação do cálculo ou do despacho que determinar o seu pagamento.

11. Especificamente quanto ao questionamento 2.3, ressaltamos que, a fim de verificar se a extinção do débito tributário concedida pelo artigo 11, inciso III, da Lei nº 12.799/2008, aplica-se ao fato concreto relatado pela Consulente, é necessário analisar os elementos condicionais exarados por esta norma, transcrita abaixo:

"Artigo 11 - Ficam cancelados os débitos cujo valor originário, sem qualquer atualização ou acréscimo, desde que vencidos até 30 de julho de 2007, não inscritos na Dívida Ativa, seja igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, relativos a:

I - imposto sobre transmissão "causa mortis", anterior à Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000; (...)"

12. Desta forma, observando o referido dispositivo, conclui-se que o débito pode ser cancelado desde que atenda estas três condições: que o seu vencimento tenha ocorrido até 30 de julho de 2007, que não tenha sido inscrito na Dívida Ativa, e que seja inferior a 50 UFESPs.

13. Analisando a primeira condição, verifica-se a necessidade de se estabelecer o momento em que ocorre o vencimento do referido débito referente ao crédito tributário constituído.

14. Preliminarmente, é importante observar que obrigação tributária e crédito tributário não se confundem. A primeira nasce com o fato gerador, o segundo, com o lançamento, entendido, nos termos do que dispõe o artigo 142, do Código Tributário Nacional, como o "procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

15. Indiscutivelmente, o fato gerador do imposto causa mortis se opera com a transmissão da propriedade, que, de acordo com o artigo 1.784, do Código Civil, coincide com a morte, pelo princípio da saisine, momento em que também nasce a obrigação tributária.

"Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."

16. O imposto sobre transmissão de bens imóveis e direitos a ele relativos (ITBI) na hipótese de causa mortis é lançado com base nas informações sobre dados fáticos prestados pelo sujeito passivo, o que ocorre no bojo do processo de inventário, onde o inventariante informa o rol de herdeiros, bens e direitos deixados pelo autor da herança e esboço da partilha.

17. Desta maneira, o lançamento do imposto causa mortis e a constituição do crédito tributário só ocorrem após a autoridade judicial, tendo ciência dos elementos necessários para apuração, com base em declaração do sujeito passivo, exarar sentença homologando o cálculo e determinando seu pagamento, consoante determina a legislação processual civil (Código Processual Civil).

18. Assim, somente após o lançamento do imposto e a constituição do crédito tributário é que se determina concretamente o cálculo do imposto, se estabelece o momento em que o contribuinte se coloca em débito com a Fazenda Pública, e se inicia prazo para o pagamento.

19. Reiteramos que, conforme prevê o artigo 25 da Lei nº 9.591/1966, o prazo para recolhimento do imposto só se inicia com a intimação da homologação do cálculo ou do despacho que determinar o seu pagamento.

20. Logo, considerando que não houve in casu, processo de inventário, já que sua existência não foi mencionada na consulta, resta impossibilitada, assim, a homologação judicial, não sendo possível, desta forma, constituir o crédito tributário, em que pese já existir obrigação tributária desde a morte do titular do patrimônio.

21. Consequentemente, entende-se que não ocorreu vencimento do débito do contribuinte, tendo em vista não existir lançamento do imposto para possibilitar determinações concretas do quantum ou prazos de pagamento.

22. Portanto, não se aplica o disposto no artigo 11 da Lei nº 12.799/2008, ou seja, o cancelamento do débito, nos casos em que não houve a abertura do inventário e a apresentação dos documentos necessários para apuração do imposto, não havendo vencimento anteriormente ao prazo previsto nessa norma (30 de julho de 2007).

23.Ademais, em relação à Lei 9973/1998, esclarecemos que a competência para declarar o cancelamento do débito é do diretor da Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), conforme previsto no inciso IV do artigo 2º da Portaria CAT 48/1998 (Portaria que fixa a competência para o cancelamento dos débitos de tributos estaduais de que tratam as Leis 9.973/1998).

24. Sobre a possibilidade de se pagar o imposto com a redução de 30% prevista na Lei nº 9.591/1966, esta não se aplica ao caso em análise, visto que o parágrafo único do artigo 11 da referida lei, que previa o benefício, foi suprimido pela Lei nº 3.199, de 23 de dezembro de 1981 e, portanto, não estava vigente na data do fato gerador, ocorrido em 1995.

25. Quanto à atualização monetária da base de cálculo, ressalte-se que a Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP foi instituída neste Estado em 1987, por meio do artigo 113 da Lei nº 6.374, devendo tal índice ser utilizado para atualização da base de cálculo desde a abertura da sucessão (1995) até a data do vencimento (Decreto 32.635/1990).

26. Por fim, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Assim, a tarefa de cálculo ou conferência destes para devido recolhimento foge à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.