RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18787/2018, de 18 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (CNAE 21.21-1/01), relata que comercializa seus produtos com distribuidores localizados no Estado de São Paulo. Esclarece que tais operações estão sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos do artigo 313-A do RICMS/2000, sendo a Consulente responsável pelo recolhimento antecipado do imposto, na condição de substituto tributário.

2. Aponta que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe que não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência. E que, por seu turno, o § 4º do mesmo dispositivo estabelece que na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.

3. Ocorre que, em seu entendimento, esse § 4º não é claro ao definir a reponsabilidade tributária na hipótese em que a saída ou evento descaracterize a situação de isenção/não incidência por culpa exclusiva do distribuidor para quem revendeu seus medicamentos sem a aplicação da substituição tributária. Isso porque tal dispositivo não estabelece quais cuidados o substituto deve tomar para efetuar a venda sem o recolhimento antecipado do imposto (ICMS-ST) a distribuidor que se comprometeu a vender os produtos adquiridos para órgãos públicos (hipótese de isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), de forma que a Consulente não possa ser responsabilizada de qualquer forma pelo ICMS-ST não recolhido caso a distribuidora dê eventualmente uma saída diversa àquela que se comprometeu junto à Consulente.

4. Em busca por uma resposta que lhe desse alguma segurança, a Consulente localizou a Resposta à Consulta nº 3401/2014, na qual a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo entendeu que deve ser indicada na nota fiscal, no campo "Informações Complementares", os seguintes dizeres: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-A, I, do RICMS/SP, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do Regulamento do ICM/SP, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste, sob pena de sua responsabilidade exclusiva."

5. Dessa forma, apresenta um primeiro questionamento sobre a possibilidade de se valer do mesmo procedimento descrito no precedente indicado no que se refere às informações a serem prestadas no campo "Informações Complementares" quando efetuar a venda de medicamentos para distribuidores que se comprometeram a efetuar a venda desses medicamentos para órgãos públicos, e assim efetuar a venda desses medicamentos para distribuidores paulistas sem o recolhimento do ICMS-ST. Ademais, indaga se:

5.1. há um modelo específico na legislação para a elaboração dessa declaração e se, em caso negativo, se a elaboração de uma simples declaração do distribuidor dizendo que revenderá os medicamentos adquiridos da Consulente para órgão público é suficiente para a não aplicação da substituição tributária;

5.2. se a declaração deve conter todos os dados comprovando que o distribuidor revenderá tais medicamentos para órgãos públicos, tais como informações do comprador, mercadoria a ser adquirida, número da licitação, etc.;

5.3. se há necessidade de protocolar essa declaração perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

6. Prossegue, expondo sua interpretação conferida ao § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, no sentido de que o remetente a quem esse parágrafo se refere é aquele que dá ensejo a uma saída não condizente com a declaração firmada ao fabricante, ou seja, o próprio distribuidor que realiza a venda para "órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias", e não ao fabricante que realizou a primeira operação ao distribuidor. Ou seja, entende que não há qualquer possibilidade dessa responsabilidade recair sobre a figura do fabricante (substituto), no caso, a própria Consulente.

7. Diante do exposto, questiona se há alguma possibilidade, como fabricante, de ser responsabilizada, futuramente, pelo não recolhimento do ICMS-ST na venda dos medicamentos para distribuidor que tenha prestado declaração formal e expressa (nos termos estabelecidos pela presente resposta) de que a saída realizada por ele seria isenta e que, por qualquer razão, realize operação sujeita à tributação normal do ICMS, agindo de forma diversa do que se tinha comprometido com a Consulente.

Interpretação

8. Em primeiro lugar, convém transcrever os itens 13 e 14 da RC 3401/2014, conforme publicação no Portal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (www.portal.fazenda.sp.gov.br, através do caminho "Acesso à Informação - Tributos-Legislação, Benefícios e Indicadores - Legislação Tributária - Respostas de Consultas", acesso em 11/12/2018):

"13. Assim, no presente caso, para que a Consulente (substituta tributária em relação às saídas subsequentes) não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias com destino à empresa que irá revendê-las aos órgãos públicos, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente lhe informe, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a cliente da Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

14. Caso a cliente da Consulente tenha certeza de que efetuará revenda do produto em questão ao órgão público com aplicação da isenção a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento da Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", indicando o respectivo artigo, a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do Decreto estadual paulista n° 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de SP), devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste."" (grifo nosso)

9. Nota-se, portanto, que a expressão final contida na transcrição da Consulente, no item 4 supra - qual seja, "sob pena de sua responsabilidade exclusiva" - não consta do referido precedente. Não há manifestação em qualquer precedente deste órgão consultivo, ou mesmo previsão em ato normativo, de que a referida declaração do destinatário exima totalmente o substituto tributário de eventual responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST não realizado no momento oportuno.

10. Tal declaração - que, em resposta aos questionamentos contidos nos subitens 5.1 a 5.3, não possui um formato definido pela legislação, e nem requer protocolo prévio junto à SEFAZ - representa uma faculdade aos contribuintes substitutos, que podem solicitá-la a seus clientes (substituídos) por precaução, já que eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

11. Todavia, esclareça-se que a responsabilidade tributária estabelecida pelo artigo 11 acima transcrito tem natureza solidária, ou seja, não exclui a responsabilidade de outras pessoas que, por exemplo, tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal (inciso XI).

12. Nesse sentido, é necessária a correta interpretação do § 4º do artigo 264 do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.; (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824 de 25-05-01; DOE 26-05-01; efeitos a partir de 26-05-01)"

Combinando a leitura dos dispositivos transcritos, resta claro que o "remetente" a que se refere o § 4º é o "estabelecimento responsável pela retenção do imposto" indicado no caput, ou seja, o substituto tributário (no caso em tela, a própria Consulente). Por sua vez, e em decorrência lógica, o "destinatário" indicado no mesmo § 4º é o contribuinte substituído (cliente da Consulente). Dessa forma, está incorreto o entendimento apresentado no item 6 do relato.

13. Em resumo, tem-se que a declaração a ser exigida ao destinatário de suas mercadorias, no sentido de que comercializará as mercadorias adquiridas em operações isentas, constitui uma faculdade ao contribuinte substituto, podendo atribuir ao declarante (cliente da Consulente) a responsabilidade solidária pelo recolhimento do imposto devido, nos termos do artigo 11 do RICMS/2000, no caso de eventual falsidade. Entretanto, mesmo a atribuição dessa responsabilidade solidária não afasta a possibilidade de cobrança do ICMS-ST do contribuinte substituto (Consulente), conforme previsão expressa do § 4º do artigo 264 do mesmo regulamento, não havendo um procedimento específico na legislação que garanta integralmente a segurança jurídica dos remetentes da mercadoria.

14. Não obstante, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Neste sentido, além da declaração do destinatário de que os produtos relacionados serão obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, recomenda-se facultativamente que a Consulente solicite de seu cliente, que lhe encaminhe posteriormente cópia das Notas Fiscais ou DANFEs acobertadas pela referida isenção, que demonstrem que estas mercadorias tiveram a destinação declarada.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.