RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18772/2018, de 09 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/01/2019.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é a "Fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente (25.99-3/99)", relata que "vende seus produtos principais como telhas e bobinas", classificados, respectivamente, nos códigos 7308.90.90 e 7219.34.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para utilizar na construção Civil, para contribuinte e não contribuinte do ICMS", localizados dentro e fora do Estado de São Paulo, "os quais serão entregues diretamente nos canteiros de obras situados neste Estado e em diversos Estados".

2. Ao final indaga:

2.1. "Poderá emitir notas fiscais a contribuintes e não contribuintes localizados neste Estado e entregar no local da obra, em outro Estado?";

2.2. "Poderá emitir notas fiscais a contribuintes e não contribuintes localizados em outros Estados e entregar no local da obra, neste Estado?";

2.3. "Poderá emitir notas fiscais a contribuintes e não contribuintes localizados em outros Estados e entregar no local da obra , em outros Estados , exemplo Cliente de RJ obra em MT?";

2.4. "Quais os procedimentos para emissão das notas fiscais nestes casos?".

Interpretação

3. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Assim, informamos que a presente resposta adotará a premissa de que a empresa adquirente da mercadoria não se caracteriza como contribuinte do ICMS, sendo considerada empresa de construção civil.

3.1. Ademais, partiremos do pressuposto de que a operação tratada na consulta não constitui operação de industrialização por conta e ordem de terceiros.

3.2. Em que pese os produtos fabricados pela Consulente possam estar sujeitos à sistemática de substituição tributária, nas operações de vendas interestaduais a consumidor final consideras nesta resposta não incide a substituição tributária nos termos do inciso V do artigo 264 do RICMS/2000.

3.3. Caso a Consulente verifique que as premissas adotadas não sejam verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

3.4. Compete à Consulente a responsabilidade pela correta classificação fiscal de suas mercadorias e dúvidas relativas à matéria devem ser encaminhadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. Isso posto, em resposta às indagações apresentadas, informamos que o critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000):

"Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B, são:

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

5. Nas vendas a construtoras de fora do Estado, mas que a entrega seja realizada no território deste Estado, ou seja, operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL). A emissão da Nota Fiscal poderá ser realizada com o CFOP 5.107 ou 5.108, a depender do caso, com a utilização da alíquota interna, sendo o imposto integralmente devido ao Estado de São Paulo.

6. Assim, também na hipótese de vendas a construtoras paulistas com entrega neste Estado, conforme previsão no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, "a mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue".

7. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, na operação em que estabelecimento paulista destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto (empresa de construção civil) e a entrega seja realizada em outro Estado (obra localizada em outro Estado), é aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de uma operação interestadual, bem como é devida a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino físico da mercadoria e a interestadual (DIFAL) nos termos do artigo 36 das DDTT, até 31/12/2018.

8. Quanto ao documento fiscal, a Consulente deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000) para cada uma das operações de remessa para os canteiros de obras, situados em Unidades da Federação distintas, com a correspondente indicação expressa do endereço de entrega (Anexo XI, artigo 4º, § 3º do RICMS/2000), devendo ser emitida uma Nota Fiscal para cada endereço de entrega (canteiro de obra) correspondente, sendo destacados, nessas notas, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria, ou 6.108 quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento, não sendo possível vincular um mesmo CNPJ ou uma mesma IE a mais de um endereço de entrega na mesma NF-e.

9. No caso de venda a empresa de construção civil de fora do estado (RJ), e o adquirente solicitar que se realize a remessa da mercadoria diretamente para o local da obra situada em Estado diverso (MT), o estabelecimento remetente paulista (contribuinte) deverá recolher o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, bem como o DIFAL, seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo, como unidade de origem, os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, até 31/12/2018. Esse raciocínio é aplicável independentemente de as obras de construção civil estarem ou não inscritas no cadastro estadual do fisco de destino.

10. Desse modo, a alíquota interestadual a ser utilizada na operação própria e integralmente devida ao Estado de São Paulo será de 7%, conforme inciso II do artigo 52 do RICMS/2000, tendo em vista que o destino físico da mercadoria será Mato Grosso, e no que se refere ao DIFAL, deverá ser recolhido o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade da federação destinatária da mercadoria (Mato Grosso), nos termos do artigo 36 (DDTT) do RICMS/2000, conforme regra de partilha nele prevista:

"Artigo 36 (DDTT) - Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção: (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);

II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);

III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.

§ 2º - O valor do imposto de que trata este artigo deverá ser declarado nos termos do artigo 109 deste regulamento".

11. Quanto ao documento fiscal, o fornecedor paulista deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000), estabelecimento carioca no caso, mas com a indicação do endereço do canteiro de obras localizado em outra Unidade da Federação (Mato Grosso), destacando, nessa Nota, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria, ou 6.108 quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

12. Por fim, como na situação em análise a obra, o remetente e o adquirente estão localizados em diferentes unidades federativas, como as normas paulistas supracitadas não se respaldam em convênios celebrados entre os Estados, nas operações interestaduais, em razão do princípio da territorialidade, é importante que a Consulente busque orientação dos fiscos dos Estados envolvidos.

13. Consideramos, dessa forma, respondidas as indagações da Consulente.