RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18758/2018, de 17 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "46.52-4/00 - Comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação", e que tem diversas outras atividades secundárias, informa operar 100% como "e-commerce" (vendas pela internet) e expõe seu entendimento no sentido de que "a legislação [paulista] deixa claro que em devolução por vendas a não contribuintes, seja em operação interna ou interestadual, só há o creditamento do ICMS desde que seja para troca em garantia, ocorrida dentro do prazo do certificado de garantia ou, em caso de inexistência, dentro de 45 dias contados da data de sua saída."

2. Acrescenta que "no caso de desfazimento do negócio, segundo manifestação do Fisco, o contribuinte não poderá creditar-se do ICMS que pagou por ocasião da saída da mercadoria". Cita os artigos 63, inciso I, alíneas "a" e "b" e 452 do RICMS/2000 e a Resposta à Consulta Tributária nº 12.322/1978, e apresenta as seguintes perguntas:

2.1 "Desfazimento do negócio também é para o caso em que o destinatário não foi localizado?"

2.2 "No caso que por ser e-commerce, algumas entregas o serviço de entrega (ex. correios), não localiza o destinatário, entendemos que não houve desfazimento do negócio, pois as duas partes não conflitaram com o negócio e sim e tão somente, o destinatário não foi localizado e não haverá por parte do remetente, qualquer esforço para localizá-lo, por fim, a operação fica desfeita. Poderemos nos creditar do ICMS Próprio destacado, nesse caso?"

2.3 "No caso acima (...), se a resposta for sim para o crédito do ICMS Próprio, também poderemos nos creditar do ICMS por Partilhas da EC 87/2015 na parte paga pelo remetente na apuração , ou seja, os 20% origem do DIFAL para 2018?"

2.4 "O item b do artigo 63, I, quando cita que pode-se creditar do ICMS, independente de autorização, no retorno de mercadoria por qualquer motivo não entregue, seria o caso para destinatários não localizados? Ocorre o fato gerador de saída das mercadorias?"

Interpretação

3. Preliminarmente, é importante ressaltar que a Consulente não forneceu informações essenciais para compreensão da situação fática, limitando-se a apresentar perguntas sobre situação hipotética. A Consulente não informou, por exemplo: a) quais são as mercadorias vendidas para outros Estados (com descrição e código da Nomenclatura Comum do Mercosul); b) quem são os adquirentes dessas mercadorias; c) para qual Estado são vendidas; d) qual a tributação das operações; e) se as operações estão sujeita à sistemática da substituição tributária.

4. Sendo assim, a presente resposta será dada apenas tese, com mero intuito informativo, sem validar a situação de fato e de direito específica da Consulente, adotando como premissas que as operações com tais mercadorias não estão sujeitas à sistemática da substituição tributária e que são efetuadas apenas com não contribuintes do imposto.

4.1 Caso as premissas adotadas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá formular nova consulta esclarecendo, com exatidão, a situação fática e a legislação objeto de questionamento.

5. Isso posto, é importante esclarecer que a não localização do destinatário representa hipótese em que a mercadoria não foi entregue ao destinatário, ou seja, retorna ao estabelecimento de origem sem que o destinatário a tenha recebido. Nessa situação, a entrada de mercadoria que retornou ao estabelecimento da Consulente em virtude de recusa do destinatário em recebê-la caracteriza devolução, uma vez que terá como objeto a anulação da operação de saída dessa mercadoria, nos termos do artigo 4º, IV, do RICMS/2000.

5.1 Nesse caso, devem ser observados os procedimentos dispostos nos artigos 136, inciso I, alínea "e", 138, 453 e 57 do RICMS/2000, abaixo transcritos:

"Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

(...)

e) em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário;"

"Artigo 138 - No caso do artigo 136, a Nota Fiscal será emitida, no mínimo, em 3 (três) vias, que terão a seguinte destinação (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINlEF, arts. 54, § 7º, e 57, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII):

(...)

II - nas hipóteses das alíneas "c", "d", "e", "f" e "g" do inciso I:

a) a 1ª via ficará em poder do emitente, pelo prazo de 1 (um) ano;

b) a 2ª via ficará presa ao bloco, para exibição ao fisco;

c) a 3ª via ficará em poder do emitente, pelo prazo de 1 (um) ano, caso não tenha sido retida pelo fisco ao interceptar a mercadoria na sua movimentação;"

"Artigo 453 - O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 54, § 3°, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII);

I - emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original, registrando-a no livro Registro de Entradas, e consignando os respectivos valores na coluna "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações com Crédito do Imposto" ou "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto", conforme o caso;

II - manter arquivada a 1ª via da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída, que deverá conter a indicação prevista no parágrafo único;

III - mencionar a ocorrência na via presa ao bloco ou em documento equivalente;

IV - exibir ao fisco, quando exigido, todos os elementos, inclusive os contábeis, comprobatórios de que a importância eventualmente debitada ao destinatário não tenha sido recebida.

Parágrafo único - O transporte da mercadoria em retorno será acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente, cuja 1ª via deverá conter indicação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo de não ter sido entregue a mercadoria."

"Artigo 57 - Na operação interestadual de devolução ou retorno, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive o recebido em transferência, aplicar-se-ão a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que acobertou a operação original da qual resultou o recebimento da mercadoria ou do bem (Convênio ICMS-54/00)."

6. Em conformidade com o artigo 453, inciso I, do RICMS/2000, os dados do cliente da Consulente que não recebeu a mercadoria por qualquer motivo, não deverão aparecer no campo "Destinatário/Remetente" da Nota Fiscal acima mencionada, seja ele pessoa jurídica ou pessoa física, ainda que essa operação se caracterize como "devolução". Sendo assim, nesse caso, a Consulente é a emitente do documento fiscal e também a destinatária da mercadoria e, portanto, são os dados da Consulente que deverão estar consignados nesse campo ("Destinatário/Remetente") da Nota Fiscal de Entrada.

7. Além disso, a Nota Fiscal de entrada deve conter as mesmas informações da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída da mercadoria no que se refere às alíquotas e ao valor do DIFAL recolhido para o Estado de origem de forma a "desfazer" a operação anterior.

8. Destaque-se também que, em se tratando de mercadoria não entregue/não recebida pelo destinatário, há a previsão legal para a tomada de crédito do valor destacado de imposto, conforme disposição expressa da alínea "b" do inciso I do artigo 63 do RICMS/2000. Dessa feita, havendo direito ao crédito, esse se estende tanto ao imposto correspondente à alíquota interestadual, bem como à parcela do diferencial de alíquotas que cabe ao Estado de São Paulo.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.