RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18723/2018, de 27 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP - o exercício das atividades de "incorporação de empreendimentos imobiliários" (CNAE 41.10-7/00), apresenta dúvida em relação à incidência do ICMS e emissão dos respectivos documentos fiscais no fornecimento de refeições por restaurante, instalado dentro de um hotel, mas constituindo um estabelecimento diverso.

2. Informa que o hotel, com atividade econômica "hotel" (CNAE 5510-8/01), não possui restaurante próprio, sendo que suas diárias incluem o valor do café da manhã, o almoço e o jantar. Por sua vez, o restaurante, estabelecimento distinto do hotel, exercendo a atividade econômica de "restaurantes e similares" (CNAE 5611-2/01), fornece refeições aos hóspedes do hotel, refeições cujo preço está incluído nas diárias.

3. Em seguida, relata que é muito comum no mercado os hotéis que trabalham com restaurantes terceirizados (arrendados ou vendidos a terceiros) adotarem o procedimento denominado "ventilação", por meio do qual os restaurantes fornecem refeições, tais como café da manhã, almoço e jantar aos hóspedes do hotel, cujos valores são incluídos na diária cobrada pelo hotel e tributados pelo ISSQN. No repasse dos valores das refeições do hotel para o restaurante, não há emissão de Nota Fiscal Eletrônica relativa à venda de mercadorias (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE - Modelo 55) sendo que o fornecimento das refeições (do restaurante para o hotel) não é tributado pelo ICMS.

4. Também cita o Decreto 51.597/2007, o artigo 124 do RICMS/SP e o subitem 9.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

5. Diante de todo o exposto, indaga:

5.1. "O restaurante, que não pertence ao hotel, terá que emitir Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE - Modelo 55) contra o "Hotel" referente as vendas de "refeições", tais como, café da manhã, almoço e jantar, sendo que os mesmos já foram inclusos no preço da "diária" quando vendida pelo "Hotel"?"

5.2. "O "Restaurante" será considerado um fornecedor de refeições para o "Hotel" e terá que emitir documentos fiscais de vendas de refeições, tais como, café da manhã, almoço e jantar, e deverá tributar suas refeições pelo ICMS em 3,20% sendo o mesmo optante pelo regime especial conforme Decreto do Estado de São Paulo nº. 51.597 de 23.02.2007?"

5.3. "Pode a empresa proprietária do "Restaurante" receber do "Hotel" valores a título de repasses e não emitir Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE - Modelo 55) contra o "Hotel" referente as vendas de refeições, tais como, café da manhã, almoço e jantar, mesmo sendo o "Restaurante" uma outra empresa e possuir outro CNPJ diferente do "Hotel"?"

5.4. "O fato do "Hotel" possuir CNPJ próprio e ter emitido sua Nota Fiscal Eletrônica de Serviços (NFS-e) e ter tributado o ISS pelo valor cheio da "Diária" e já estar incluso nos preços cobrados dos hóspedes o café da manhã, almoço e jantar, desobriga a outra empresa do "Restaurante" de tributar o ICMS e de emitir a Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE - Modelo 55) contra o "Hotel" para receber suas vendas de refeições, tais como, café da manhã, almoço e jantar, mesmo sendo o "Restaurante" uma outra empresa e possuindo outro CNPJ diferente do "Hotel"?"

5.5. "Está correta esta prática de mercado dos "Hotéis" emitirem apenas as Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços (NFS-e) e tributar tudo pelo ISS mesmo tendo vendido a diária com café da manhã, almoço e jantar, inclusos no preço de venda e não possuir restaurante, sendo estes de terceiros e a título de repasses os "Hotéis" pagarem os valores das refeições para as empresas proprietárias de restaurantes sem a emissão Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE - Modelo 55) contra o "Hotel"?"

Interpretação

6. Inicialmente, a Consulente não esclarece em seu relato qual o seu interesse na situação relatada, de maneira que adotaremos como pressuposto para resposta que é parte legítima para formulação da consulta, nos termos do artigo 510 do RICMS/SP. Ademais, pelo que pudemos depreender do relato, no caso em análise, temos dois estabelecimentos distintos (restaurante e hotel) que funcionam no mesmo espaço físico (hotel). Em vista de acordo entre os estabelecimentos, o restaurante fornece aos hóspedes do hotel refeições (café da manhã, almoço e jantar) que são cobradas pelo hotel no valor da diária. Ainda em razão do acordo, o hotel repassa ao restaurante o valor correspondente às refeições. Nesse sentido, é importante ressaltar que o hotel adquire do restaurante as refeições que são servidas aos seus hóspedes, de maneira que o fato de as refeições estarem incluídas no valor da diária, ou o modo como é feito o acerto financeiro entre as partes (hotel e restaurante), não altera a circunstância de que há fornecimento de refeição do restaurante para o hotel (que ocorre simultaneamente ao fornecimento das refeições do hotel aos hóspedes).

7. Em relação à questão apresentada no subitem 5.1, cabe reproduzir os artigos 1º e 2º do RICMS/SP:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre (Lei 6.374/89, art. 1º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, I):

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;

(...)"

8. Da leitura do artigo 1º, I, do RICMS/SP, verifica-se que o ICMS incide por ocasião do fornecimento de alimentação e bebidas, ocorrendo o fato gerador no momento do fornecimento de tais mercadorias (artigo 2º, II, do RICMS/SP).

9. Desse modo, quando o restaurante fornece refeições ao hotel, que, por sua vez, realizará o fornecimento aos seus hóspedes, ocorre o fato gerador do ICMS e o restaurante está obrigado à emissão da Nota Fiscal (artigo 125, II, do RICMS/SP), com o destaque do imposto, indicando o hotel como adquirente/destinatário da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

10. No que concerne à questão do subitem 5.2, no caso em análise, considerando que o restaurante é um estabelecimento distinto do hotel e que tem como atividade preponderante o fornecimento de refeições, conforme já esclarecido acima (itens 7 a 9 da presente consulta), deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e relativa ao fornecimento das refeições ao hotel, de maneira que, caso seja optante pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007, a venda de refeições para o hotel deverá ser contabilizada como renda bruta sujeita à aplicação do percentual de 3,2% para apuração do ICMS devido no mês.

11. Respondendo à questão do subitem 5.3, conforme esclarecido nos itens 7 a 9, o restaurante deve emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) no momento do fornecimento da refeição e das bebidas ao hotel (que ocorre simultaneamente ao fornecimento das refeições do hotel aos hóspedes), com destaque do imposto.

12. Em relação à indagação transcrita no subitem 5.4, não obstante ocorrerem de modo simultâneo, temos duas operações distintas: (i) fornecimento de refeições do restaurante para o hotel, sujeito ao ICMS; e (ii) fornecimento de refeições do hotel para seus hóspedes cobradas no valor da diária e sujeitas ao ISSQN. Logo, na situação exposta, o fato de o hotel emitir Nota Fiscal de Serviços referente às diárias (que incluem café da manhã, almoço e jantar), tributando pelo ISSQN, não exime o restaurante de emitir NF-e, com destaque do ICMS, em relação às refeições fornecidas ao hotel.

12.1. De fato, quando o hotel realiza a cobrança da diária, que inclui o valor do café da manhã, do almoço e do jantar, enquadra-se em situação que se insere na hipótese prevista no subitem 9.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, conforme reproduzida abaixo:

"9 - Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.

9.01 - Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).".

12.2. Dessa forma, depreendemos que incide o ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza) sobre o serviço relativo a hospedagem, inclusive os valores de fornecimento de alimentação incluídos na diária.

12.3. Infere-se, assim, que o restaurante, ao fornecer alimentação ao hóspede do hotel, realiza fato gerador do ICMS, enquanto que o hotel, ao fornecer a hospedagem, realiza fato gerador do ISSQN, incluindo a alimentação quando faz parte do preço da diária.

12.4. Cabe esclarecer ainda que, o hotel, enquanto contribuinte do ISSQN, não fará jus ao crédito do ICMS incidente nas operações de aquisição de refeições e bebidas do restaurante.

13. De todo o exposto, quanto ao subitem 5.5, informamos que a prática da "ventilação" nos moldes apresentados pela Consulente está incorreta, sendo que o restaurante deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e relativa ao fornecimento das refeições ao hotel.

14. Ademais, ressaltamos que a coexistência de dois ou mais estabelecimentos, dentro de uma mesma área física, deve obedecer a certas condições, de modo a não comprometer a individualidade de cada um, mediante perfeita individualização dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de escrituração fiscal. Lembramos que compete ao Posto Fiscal de vinculação do contribuinte averiguar, "in loco" se necessário, se não há óbices para a constituição de estabelecimentos diversos dentro de um mesmo espaço físico.

15. Por fim, caso a Consulente esteja agindo em desacordo com o estabelecido nesta resposta, deverá procurar o Posto Fiscal de sua vinculação para promover as adequações necessárias ao abrigo do que estabelece o artigo 529 do RICMS/SP.