RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18718/2018, de 27 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP - o exercício das atividades de "incorporação de empreendimentos imobiliários" (CNAE 41.10-7/00), apresenta dúvida em relação à incidência do ICMS e à emissão de documentos fiscais no fornecimento de refeições preparadas por restaurante fisicamente instalado dentro de um hotel.

2. Nesse sentido, a Consulente (empresa "A") informa que, na qualidade de incorporadora imobiliária, realiza empreendimento que consiste na construção de um Resort (hotel) no qual os apartamentos serão comercializados com terceiros e o restaurante ficará com a própria empresa "A".

3. Com relação aos apartamentos, a Consulente informa que os adquirentes dos imóveis, além do contrato de compra e venda e do termo de adesão ao condomínio, assinam um contrato de constituição de sociedade em conta de participação (SCP) chamada de "Pool de Hospedagem" com uma empresa "B", sócio ostensivo da sociedade.

4. Acrescenta que a empresa "B" é especializada na administração hoteleira e de restaurantes, com atividades econômicas de "Hotéis" (CNAE 55.10-8/01) tributada pelo "ISS" e "Restaurantes e Similares" (CNAE 5611-2/01) tributada pelo "ICMS".

5. A "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis) por intermédio da sócia ostensiva, empresa "B", comercializa apenas "Diárias", que incluem no valor cobrado do hóspede o café da manhã, almoço e jantar.

6. Por sua vez, o restaurante que se localiza no interior do "Hotel" continua pertencendo à empresa "A", que assina outro contrato com a mesma empresa "B", constituindo uma sociedade em conta de participação denominada "Pool Comercial". A "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante), por intermédio da mesma sócia ostensiva, empresa "B", comercializa apenas "refeições" e "bebidas", tais como, café da manhã, almoço, jantar, porções, pratos prontos, sucos, refrigerantes, vinhos, cervejas, etc., ou seja, atividade usual de restaurante.

7. A Consulente complementa o seu relato citando os artigos 991 a 996 do Código Civil 2002 (NCC), que se referem às sociedades por conta de participação e argumenta que a "SCP Pool de Hospedagem" e a "SCP Pool Comercial" são sociedades distintas, ainda que possuam o mesmo sócio ostensivo (empresa "B") e estejam instaladas no mesmo local (o hotel).

8. Diante de todo o exposto, indaga:

8.1. "Pode a "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis) vender as "Diárias", incluídos no seu valor o café da manhã, almoço e jantar e emitir apenas a Nota Fiscal de Serviços (NFS-e) e tributar o "ISS" e repassar parte do valor da "Diária" a título de "Refeições", tais como, café da manhã, almoço e jantar para a "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante) sem que a sociedade "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante) emita a Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (DANFE - Modelo 55) contra a "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis) e fique o restaurante sem tributar o ICMS sobre as refeições vendidas mesmo sendo a "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante) equiparada a uma outra sociedade sem ser a sociedade que compõe a "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis)?"

8.2. "Terá "SCP Pool Comercial", já que se trata de outra sociedade não sendo o hotel, que emitir a Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (DANFE - Modelo 55) contra o "Pool de Hospedagem" para receber o valor de suas "refeições", tais como, café da manhã, almoço e jantar e deverá tributar o "ICMS"?"

8.3. "Deverá a "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis), uma vez que se trata de outra sociedade, emitir Nota Fiscal Eletrônica de Serviços (NFS-e) com o valor da "Diária" e tributar o "ISS" sobre o valor total da "Diária", já incluso café da manhã, almoço e jantar e a "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante) já que se trata de outra sociedade emitir a Nota Fiscal Eletrônica de Venda de Mercadorias (Danfe - Modelo 55) e tributar o "ICMS" sobre os valores de suas vendas de refeições cobradas dos hóspedes pelo hotel quando da venda de suas diárias mas que as refeições pertencem a "SCP Pool Comercial" (exploradora da atividade de restaurante)?

8.4. "Qual documento fiscal deverá emitir a sociedade "Pool Comercial" para receber suas refeições da outra sociedade denominada de "SCP Pool de Hospedagem" (exploradora da atividade de hotéis)?"

Interpretação

9. Inicialmente, cabe esclarecer que a Consulente não foi taxativa em relação à inscrição das sociedades denominadas de "SCP Pool Comercial" e "SCP Pool de Hospedagem" no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, sendo que, para efeitos desta resposta, com base em algumas informações do relato, é marcante a segregação e individualidade existente , de modo que admitiremos como premissa que a "SCP Pool Comercial" constituirá um estabelecimento diverso da "SCP Pool Hospedagem", cada qual com inscrição individual no respectivo órgão competente. Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o relato, a "SCP Pool Hospedagem" presta exclusivamente serviços relativos à hospedagem, cujas diárias, cobradas dos hóspedes, englobam o valor do café da manhã, almoço e jantar, e a "SCP Pool Comercial" realiza tão somente operações de fornecimento de refeições e bebidas.

10. Prosseguindo, reproduzimos os artigos 1º e 2º do RICMS/SP:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre (Lei 6.374/89, art. 1º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, I):

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;

(...)"

11. Da leitura dos referidos artigos, verificamos que o ICMS incide por ocasião do fornecimento de alimentação e bebidas, ocorrendo o fato gerador no momento do fornecimento.

12. Assim, a "SCP Pool Comercial" ao fornecer as refeições e bebidas: (i) a adquirentes que não são hóspedes no hotel, ou que adquirem mercadorias fora do âmbito da hospedagem (ou seja, fora da diária); e (ii) à "SCP Pool Hospedagem" que, por sua vez, fornecerá as refeições e bebidas aos seus hóspedes, realiza fato gerador do ICMS, estando obrigada à emissão da respectiva Nota Fiscal Eletrônica - NF-e (artigo 125, II, do RICMS/SP), com o destaque do imposto estadual, tendo como destinatário da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) o hotel (adquirente).

13. Ademais, cumpre reproduzir o subitem 9.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

"9 - Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.

9.01 - Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).".

14. Da leitura do artigo depreendemos que incide o ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza) sobre o fornecimento de alimentação, se incluídos no valor da diária.

15. Logo, uma vez que a "SCP Pool Hospedagem" inclui no preço de suas diárias o valor do café da manhã, do almoço e do jantar, as refeições, nessas condições, estarão sujeitas à incidência do ISSQN.

15.1. Assim, não obstante ocorrerem de modo simultâneo, temos duas operações distintas: (i) fornecimento de refeições da "SCP Pool Comercial" para a "SCP Pool Hospedagem", sujeito ao ICMS; e (ii) fornecimento de refeições da "SCP Pool Hospedagem" para seus hóspedes cobradas no valor da diária e sujeitas ao ISSQN. Logo, na situação exposta, o fato de a "SCP Pool Hospedagem" emitir Nota Fiscal de Serviços referente às diárias (que incluem café da manhã, almoço e jantar), tributando pelo ISSQN, não exime a "SCP Pool Comercial" de emitir NF-e, com destaque do ICMS, em relação às refeições fornecidas à "SCP Pool Hospedagem".

15.2. Cabe esclarecer que a "SCP Pool Hospedagem", enquanto contribuinte do ISSQN, não fará jus ao crédito do ICMS incidente nas operações de aquisição de refeições e bebidas da "SCP Pool Comercial" (conforme item 14, acima, incide ICMS no fornecimento de refeições e bebidas pela "SCP Pool Comercial" a "SCP Pool Hospedagem").

16. Por fim, cabe ressaltar que:

16.1. A coexistência de dois ou mais estabelecimentos, dentro de uma mesma área física, deve obedecer a certas condições, de modo a não comprometer a individualidade de cada um, mediante perfeita individualização dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de escrituração fiscal. Lembramos que compete ao Posto Fiscal de vinculação do contribuinte averiguar, "in loco" se necessário, se não há óbices para a constituição de estabelecimentos diversos dentro de um mesmo espaço físico.

16.2. Conforme disposto nos artigos 991 e seguintes NCC, a sociedade em conta de participação é uma sociedade não personificada, ou seja, não tem personalidade jurídica e a atividade de seu objeto social é exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, "em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade". Não há óbice a que o mesmo sócio ostensivo participe de mais de uma SCP, sendo que o fato da "SCP Pool Comercial" e a "SCP Pool Hospedagem" compartilharem o mesmo sócio ostensivo não retira a individualidade de cada uma das sociedades.

17. Com tais esclarecimentos damos por respondidas as indagações da Consulente.