RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18705/2018, de 05 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/12/2018.

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, exercer, como atividade principal, a "construção de edifícios" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 42.21-9/02) e, entre as diversas atividades secundárias, a "construção de barragens e represas para geração de energia elétrica" (CNAE 42.21-9/01) e a "manutenção de redes de distribuição de energia elétrica" (CNAE 42.21-9/03), relata ter sido desenquadrada do regime de tributação do Simples Nacional em outubro de 2018, pois excedeu o limite de faturamento permitido, passando então a ser tributada pelo lucro presumido.

2. Descreve que adquire materiais para serem utilizados nas prestações de serviços para as quais é contratada, sendo que o custo desses materiais está incluso no valor total cobrado junto ao seu cliente para a execução da referida prestação de serviço, não sendo discriminados separadamente na Nota Fiscal de Serviços emitida.

3. Diante o exposto, questiona se poderá utilizar-se da disciplina prevista no Anexo XI do RICMS/2000, não destacando o ICMS sobre os materiais adquiridos e utilizados em sua atividade de prestação de serviços.

Interpretação

4. Inicialmente, cumpre informar que a presente resposta não analisará o desenquadramento da Consulente do Regime do Simples Nacional, visto que esse dado não foi objeto de consulta. Além disso, adotaremos como pressupostos que: (i) a Consulente presta serviços de engenharia e que os materiais aqui analisados são aplicados em suas obras; (ii) os estabelecimentos da Consulente, o do seu fornecedor de materiais que serão utilizados na mencionada prestação de serviço, bem como o local da obra onde será realizada a prestação de serviço, situam-se em território paulista.

5. Feitas as observações preliminares, cabe esclarecer que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributaria, conforme determina o artigo 3º, do Anexo XI, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

6. Nesse sentido, tendo em vista que a atividade realizada pela Consulente no canteiro de obras (ou seja, fora do seu estabelecimento) constitui-se como uma obra de engenharia (de construção civil, hidráulica, elétrica ou outras semelhantes), nos termos do artigo 1º, do Anexo XI, do RICMS/2000, sujeita à incidência do ISS, de competência municipal, deve ser dada uma atenção especial à circulação de mercadorias realizada pela Consulente, com destino ao local de realização da obra, em razão do que preceitua o subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a qual prevê a possibilidade de incidência do ICMS nessas operações, conforme transcrevemos:

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7. Isso posto, registra-se que é entendimento desse órgão consultivo de que, para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e, por consequência, afastada a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

7.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

7.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

7.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

7.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

7.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

8. Frise-se que, tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais, desde que adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra, não estão sujeitos à incidência do ICMS quando forem encaminhados para o local da obra, conforme os incisos II e III do artigo 2º, do Anexo XI do RICMS/2000.

8.1. A movimentação de materiais adquiridos de terceiro entre o estabelecimento da construtora e a obra, ou de uma para outra obra, será feita mediante emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito, consignando-se, como natureza da operação, "Simples Remessa" (artigo 4º, §2º do Anexo XI do RICMS/2000), em seu próprio nome, sob o CFOP 5.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado").

8.2. Contudo, na situação em que a mercadoria adquirida de terceiro for remetida pelo fornecedor diretamente para a obra e nela aplicada, basta à Consulente consignar tal fato na coluna "Observações" do livro Registro de Entradas (artigo 4º, §3º c/c artigo 5º, II, ambos do Anexo XI, do RICMS/2000). Dessa forma, o documento fiscal relativo à aquisição não deve ser objeto de nenhum lançamento no livro Registro de Saídas.

9. Por outro lado, haverá a incidência do ICMS quando ocorrer o fornecimento de qualquer produto produzido pela prestadora (construtora) fora do local da prestação de serviços, conforme subitem 7.02 da sua Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

9.1. Nesse sentido, ao realizar operações sujeitas à incidência do ICMS ("fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços"), a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, sob o CFOP 5.101, indicando, no campo "Natureza da Operação", "fornecimento de mercadoria produzida fora do local da obra", e tendo como destinatário o contratante do serviço de construção civil (dono da obra), podendo observar, no que for cabível, a norma do § 3° do artigo 4º do Anexo Xl, do RICMS/2000.

9.2. Ainda no que se refere ao fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra, a Consulente poderá aproveitar eventual crédito do imposto relativo às entradas de mercadorias ou insumos utilizados na produção dessas mercadorias, conforme artigo 66, § 3º, do RlCMS/2000.

10. Nesses termos, consideramos respondidos os questionamentos da Consulente.