RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18676/2018, de 08 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio atacadista de material elétrico" (CNAE 46.73-7/00), informa que importa e comercializa, em operações internas e interestaduais, as seguintes lâmpadas elétricas, alegando serem de uso exclusivamente automotivo, com seus respectivos possíveis enquadramentos no código CEST previsto no Convenio ICMS 52/2017:

1.1. "lâmpadas incandescentes", classificadas nos códigos 8539.21.10, 8539.21.90, 8539.29.10 e 8539.29.90 da NCM - CEST 01.071.00 (Anexo II - Autopeças) ou 09.001.00 (Anexo X - Lâmpadas, reatores e "starter");

1.2. "lâmpadas de LED", classificadas no código 8539.50.00 da NCM - CEST 01.999.00 (Anexo II - Autopeças) ou 09.005.00 (Anexo X - Lâmpadas, reatores e "starter");

1.3. "lâmpadas XENON", classificadas no código 8539.39.00 da NCM - CEST 01.999.00 (Anexo II - Autopeças) ou 09.001.00 (Anexo X - Lâmpadas, reatores e "starter");

2. Menciona que, tendo em vista que de acordo com a descrição e classificação na NCM das referidas mercadorias estas podem ser enquadradas nos segmentos de "autopeças" ou de "lâmpadas elétricas", às suas operações interestaduais sujeitas ao regime de substituição tributária, em tese, podem ser aplicadas disposições contidas em Protocolos distintos pertencentes a esses segmentos.

3. Cita, como exemplo, as lâmpadas classificadas no código 8539.21.10 da NCM, que podem ser enquadradas no Protocolo ICMS 41/2008 (Autopeças - Anexo Único, item 69 - lâmpadas e tubos de incandescência, exceto de raios ultravioleta ou infravermelhos, 8539.2) ou no Protocolo ICMS 17/1985 (Lâmpadas elétricas - Anexo Único, item 1 - lâmpadas elétricas, 8539). Diante disso, relata que alguns Estados não signatários do Protocolo ICMS 41/2008, destinatários das operações em análise, exigem a aplicação da substituição tributária com base no Protocolo ICMS 17/1985, sendo que também ocorre o inverso.

4. Faz considerações acerca da instituição do código CEST pelo Convênio ICMS 92/2015, substituído pelo Convênio ICMS 52/2017, transcrevendo a cláusula sétima, §§ 1º, 6º e 8º.

5. Além disso, transcreve trechos da manifestação deste órgão consultivo na Resposta à Consulta nº 11605/2017.

6. Diante disso, questiona se, nas operações interestaduais destinadas a contribuintes paulistas,:

6.1. está correto o enquadramento das "lâmpadas incandescentes", classificadas nos códigos 8539.21.10, 8539.21.90, 8539.29.10 e 8539.29.90 da NCM, no código CEST 01.071.00, com base nas disposições do Protocolo ICMS 41/2008, e, para fins de determinação da base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, a utilização do MVA ajustado de 100,76%, com base na Portaria CAT nº 45/2017;

6.2. está correto o enquadramento das "lâmpadas de LED", classificadas no código 8539.50.00, e das "lâmpadas XENON", classificadas no código 8539.39.00, ambas no código CEST 01.999.00, e, tendo em vista que essas mercadorias não estão arroladas no Protocolo ICMS 41/2008, está correto o entendimento de que não deve ser aplicado o regime de substituição tributária;

Interpretação

7. Inicialmente, observamos que, nos termos da Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

8. Feita essa consideração, transcrevemos, por oportuno, trechos do § 1º do artigo 313-S do RICMS/2000, que trata das operações com lâmpadas elétricas:

"Artigo 313-S - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXVI, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - lâmpadas elétricas, 85.39; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

5 - lâmpadas de LED (Diodos Emissores de Luz), 8543.70.99. (Item acrescentado pelo Decreto 60.949, de 04-12-2014, DOE 05-12-2014; produz efeitos a partir de 01-04-2015)"

9. Com relação às "lâmpadas de LED", observamos que a Resolução nº 125/2016, a qual alterou a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM para adaptação às modificações do Sistema Harmonizado (SH-2017), com efeitos a partir de 01/01/2017, de forma que, enquanto na NCM 2012, o produto "lâmpadas e tubos de diodos emissores de luz (LED)" não possuía um código exclusivo, sendo classificado no código 8543.70.99 da NCM ("Máquinas e aparelhos elétricos com função própria, não especificados nem compreendidos noutras posições do presente Capítulo - Outros"), com a modificação introduzida pela referida Resolução, as lâmpadas e tubos de diodos emissores de luz (LED), passaram a ser classificados no código 8539.50.00 da NCM 2017.

9.1. Nesse ponto, vem ao propósito esclarecer que o artigo 606 do RICMS/2000, cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao estabelecer que "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

10. Analisando a norma transcrita acima, constata-se que todas as lâmpadas comercializadas pela Consulente ("lâmpadas incandescentes", classificadas nos códigos 8539.21.10, 8539.21.90, 8539.29.10 e 8539.29.90 da NCM, "lâmpadas de LED", classificadas no código 8539.50.00 da NCM, e "lâmpadas XENON", classificadas no código 8539.39.00 da NCM) estão nela arroladas por suas descrições e classificações na NCM e, portanto, a princípio, submetidas ao regime de substituição tributária por este dispositivo.

10.1. Ressalta-se que a regra estabelecida na referida Decisão Normativa CAT-12/2009 só é afastada quando, diante de um caso concreto, perceber-se que, a despeito de tal coincidência, a finalidade efetiva da mercadoria em questão for totalmente incompatível com a finalidade dessa mercadoria arrolada na norma.

10.2 Ressalta-se ainda que o código CEST se caracteriza como uma obrigação acessória a ser observada nos documentos fiscais que acompanham a circulação das mercadorias e que tal código não determina se as operações com uma determinada mercadoria estão ou não submetidas ao regime de substituição tributária.

11. Cabe esclarecer que o fato das lâmpadas em análise serem de uso exclusivamente automotivos, conforme informação do relato, não afasta a substituição tributária prevista no artigo 313-S do RICMS/2000, pois este trata de lâmpadas em geral, independentemente da finalidade ou da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final.

12. No entanto, importante destacar que as "lâmpadas incandescentes", classificadas nos códigos 8539.21.10, 8539.21.90, 8539.29.10 e 8539.29.90 da NCM, também estão arroladas, por suas descrições e classificações na NCM, no item 69 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 ("69 - lâmpadas e tubos de incandescência, exceto de raios ultravioleta ou infravermelhos, 8539.2;"), que sujeita ao regime de substituição tributária as operações com autopeças destinadas a contribuintes paulistas.

13. Dessa forma, nos termos da Decisão Normativa CAT 05/2009 (citada na consulta), tendo em vista que dentre as finalidades para as quais essas "lâmpadas incandescentes" foram concebidas e fabricadas, encontra-se a de integração em veículo automotor, a estas mercadorias aplica-se o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do RICMS/2000.

14. Sendo assim, no caso das "lâmpadas incandescentes", arroladas em dois artigos distintos do RICMS/2000 (lâmpadas elétricas e autopeças), por estas serem de uso automotivo, às suas operações destinadas à contribuinte paulista aplica-se o regime de substituição tributária mais específico (princípio da especialidade - lex specialis), a do artigo 313-O do RICMS/2000 (autopeças).

15. Diante do exposto, em resposta ao questionamento do subitem 6.1 acima, informamos que está correto o entendimento de que, nas operações interestaduais destinadas a contribuintes paulistas com "lâmpadas incandescentes" de uso exclusivo automotivo, classificadas nos códigos 8539.21.10, 8539.21.90, 8539.29.10 e 8539.29.90 da NCM, deve ser informado o código CEST 01.071.00, com base nas disposições do Protocolo ICMS 41/2008 c/c Convênio ICMS 142/2018, que revogou o Convênio ICMS 52/2017, e utilizada a MVA disposta na Portaria CAT 45/2017, ajustada pela fórmula apontada no § 2º do artigo 1º.

16. Quanto ao questionamento do subitem 6.2, o entendimento deste órgão consultivo, diferentemente do entendimento da Consulente, é no sentido de que, nas operações interestaduais destinadas a contribuintes paulistas com "lâmpadas de LED", classificadas no código 8539.50.00, e "lâmpadas XENON", classificadas no código 8539.39.00, uma vez que estas estão arroladas por suas descrições e classificações na NCM no artigo 313-S do RICMS/2000, deve ser aplicada a substituição tributária prevista neste artigo e disposições de acordos de substituição tributárias com outros Estados que tratam de operações com lâmpadas elétricas, independentemente destas mercadorias serem de uso exclusivo automotivo, informando-se o código CEST 09.005.00 para "lâmpadas de LED" e 09.001.00 para "lâmpadas XENON", correspondentes ao Anexo X do Convênio ICMS 142/2018.