RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18664/2018, de 29 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/02/2019.

Relato

1. A Consulente, tendo por sua atividade principal o "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados (CNAE - 47.11-3/02)", apresenta consulta a respeito do direito ao crédito do ICMS sobre a energia elétrica consumida em decorrência de suas atividades industriais.

2. Relata que adquire energia elétrica, através de um único contrato, em Ambiente de Contratação Livre (ACL) para ser utilizada em seus estabelecimentos (matriz e várias filiais), "em especial com atividades de padaria e confeitaria na produção de pães e produtos de confeitaria, a exemplo de doces, pães de queijo e salgados".

3. Entende que as atividades realizadas nos setores de padaria e confeitaria admitem o aproveitamento do crédito do ICMS em relação à energia elétrica consumida em tais atividades, quando envolver processo de industrialização, "observando-se os percentuais de consumo estabelecidos em Laudo Técnico".

4. Declara que: (i) possui contrato firmado com uma empresa comercializadora de energia elétrica para fins de adquirir energia para seu consumo, em Ambiente de Contratação Livre; (ii) aproveita-se do crédito do ICMS na aquisição de energia elétrica, nos termos da Decisão Normativa nº 01/2001, sendo que observa laudo técnico em seu poder para determinar os percentuais de consumo na área industrial.

5. Expõe que, tendo em vista o disposto no artigo 272 do RICMS/2000, até o mês de junho de 2018, vinha adotando o procedimento de se creditar de parte do imposto pago pela distribuidora, observando como limite o valor da operação, ou seja, deduzindo a parcela da energia elétrica adquirida de terceiros, o que, a seu ver, até então, seria a "base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação".

6. A partir do mês de julho de 2018, tendo em vista a Resposta à Consulta 16.794/2017 (item 11, reproduzido abaixo) publicada por este órgão consultivo, essa interpretação da legislação foi revista e passou-se a considerar o valor de todo o imposto destacado na fatura da distribuidora para o cálculo do montante a ser tomado como crédito, ou seja, da base de cálculo de todo imposto pago na fatura:

"11. Nesse sentido, respondendo objetivamente a questão apresentada, o crédito deve ser efetuado com base no documento fiscal emitido pela empresa distribuidora, qual seja, a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, apenas. Contudo, o valor a ser considerado para fins de aproveitamento de crédito será o valor total destacado. Grifo nosso."

7. Convém mencionar, ainda, que vários documentos foram anexados a esta consulta eletrônica para demostrar a operação praticada pela Consulente.

8. Diante do exposto, a Consulente declara que "por prevenção, visando à certeza de que não está constituindo um passivo de contingência futuro," indaga se "está correto seu procedimento de aplicar os respectivos percentuais obtido em laudos técnicos sobre o valor total da base de cálculo do imposto, conforme destacado na Nota Fiscal da distribuidora, conforme está atualmente fazendo, correspondente à energia elétrica consumida especificamente nas áreas industriais da consulente". Caso contrário, questiona qual seria procedimento correto.

Interpretação

9. De início, cumpre registrar que a consulta não é um mecanismo para validar procedimentos realizados pela Consulente, mas sim um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/2000), sendo assim, não é escopo desta resposta verificar se os procedimentos adotados, bem como os cálculos apresentados pela Consulente estão corretos ou não, limitando-se a apresentar o entendimento desse órgão consultivo a respeito do direito ao crédito no âmbito do consumo de energia elétrica por contribuinte do ICMS.

10. Prosseguindo, cabe esclarecer que, nos termos do artigo 425, I, "b", do RICMS/2000, a empresa distribuidora de energia elétrica é responsável por substituição pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, em ambiente de contratação livre, quando o destinatário, na condição de consumidor, estiver conectado à linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada. Dessa feita, deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto de acordo com artigo 5º do Anexo XVIII desse regulamento. No entanto, como se nota do item 5, da alínea "f" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 97/2009, em ambiente de contratação livre, do valor da operação se deduz a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros e, assim, obtém-se o valor total da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, a ser cobrado da pessoa jurídica destinatária da energia elétrica.

11. Por sua vez, a empresa comercializadora, conforme inciso II do artigo 7º do Anexo XVIII do RICMS/2000, combinado com o inciso II do artigo 7º da referida Portaria CAT 97/2009, deve emitir Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, sem destaque do ICMS, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior.

12. Desse modo, a empresa destinatária de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar as respectivas Notas Fiscais, observado o cumprimento das demais obrigações acessórias, sobretudo a entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre - DEVEC, conforme artigos 2º e 3º da mencionada Portaria CAT 97/2009. Ademais, poderá se apropriar do crédito do imposto destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitados as demais disposições regulamentares e, em especial, a Decisão Normativa CAT 01/2001.

13. Nesse sentido, ressalta-se que o crédito deve ser efetuado com base no documento fiscal emitido pela empresa distribuidora, qual seja, a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, apenas. Contudo, o valor a ser considerado para fins de aproveitamento de crédito será o valor total destacado.

14. Ademais, cabe salientar que, nos termos do inciso I do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, o crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento ocorrida a partir de 1° de janeiro de 2011 e até 31 de dezembro de 2019 somente será efetuado quando: (a) "for objeto de operação de saída de energia elétrica"; (b) "for consumida em processo de industrialização"; ou (c) "seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais".

14.1. Convém frisar, nesse ponto, que em relação à refrigeração, admite-se o crédito de ICMS pela energia elétrica consumida em fase de industrialização ou em momento anterior, ou seja, na refrigeração dos insumos dos quais resultará um produto industrializado; uma vez que o produto estiver pronto, não há que se falar mais em industrialização e sua conservação em geladeiras é inerente à atividade comercial; a energia despendida na refrigeração de produtos acabados não confere o direito de crédito (Decisão Normativa CAT-1/2007).

15. Assim, para a correta mensuração da energia elétrica consumida apenas no setor fabril, a Consulente deverá estabelecer um rateio, na forma prevista na Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001, atentando-se ao fato de que a comprovação do rateio é de responsabilidade da Consulente.

16. Em relação à necessidade de laudo técnico como forma de rateio do consumo de energia elétrica, há disposição expressa na Decisão Normativa CAT 01/2001, nos seguintes termos:

"V - DO LAUDO TÉCNICO

6. - no tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica. Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento, nos termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio pessoal técnico Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal."

17. Portanto, a partir do trecho acima transcrito, é possível depreender que não há obrigatoriedade de uso de uma forma específica pela qual o contribuinte deve comprovar o consumo de energia elétrica em seu processo produtivo, desde que o método escolhido represente o seu real consumo. Logo, cabe à Consulente determinar os meios para aferir o crédito do ICMS referente à entrada de energia elétrica em seu estabelecimento e que é consumida em seu processo industrial, sendo de sua inteira responsabilidade a veracidade dos fatos e a exatidão dos valores lançados em sua escrita fiscal.

18. Por fim, esclareça-se que o crédito poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento fiscal, conforme §§ 2º e 3º do artigo 61 e nos termos do artigo 65, I, "a", ambos do RICMS/2000.

19. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.