RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18547/2018, de 24 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/01/2019.

Relato

1. A Consulente, "entidade sindical que representa as empresas que atuam no ramo alimentício do comércio atacadista, indústria e importação de pescados e frutos do mar - classificados nas posições 0302; 0303; 0304; 0305; 0306; 0307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - estabelecidos no Estado de São Paulo, bem como, efetuam o transporte próprio e/ou contratam serviços de transporte de terceiros para entrega de suas mercadorias em operações estaduais e interestaduais", faz referência ao parágrafo 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, para apresentar as seguintes afirmações e questionamentos:

1.1 "Não há no § 6º citado qualquer estipulação ou obrigatoriedade de que o estabelecimento industrial realize em todas as suas operação a efetiva industrialização do pescado para poder se beneficiar do crédito outorgado, tanto que é previsto crédito outorgado para a saídas do produto "em estado natural", ou seja, sem que tenha sido submetido a qualquer processo de industrialização".

1.1.1 "É correto afirmar que para se beneficiar do crédito outorgado basta o estabelecimento estar classificado como contribuinte Industrial, independente da saída ser realizada nos CFOP´s - 5101(venda de produção do estabelecimento) ou 5102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros)?"

1.2 "Considerando que o crédito outorgado do ICMS previsto no Decreto 63342-2 de 06/04/2018 trata apenas de Pescados (Exceto Moluscos e Crustáceos), é correto afirmar que a empresa consulente poderá continuar aproveitando-se dos créditos de compra ou importação de Moluscos e Crustáceos por ela comercializados?"

1.3 "O parágrafo 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/SP prevê a possibilidade dos estabelecimentos Industriais Paulistas Classificados nos CNAE´s 1020-1/01 e 1020-1/02 poderem se beneficiar do crédito outorgado prescrito no Caput do referido artigo de lei. O citado parágrafo 6º não determina que a Classificação nos CNAE"s acima citados seja de cunho "principal" ou "secundário"."

1.3.1 "Um estabelecimento que possui o CNAE Principal de Comércio Atacadista de Pescado e Frutos do Mar 4634-6/03 e CNAE Secundário de Estabelecimento Industrial 1020-1/01 está apto a se beneficiar do crédito outorgado do ICMS previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/SP nas saídas de pescado para o território Paulista?"

1.4 "Referente ao artigo 40 do Anexo III do RICMS/SP parágrafos 4º e 6º, um contribuinte que está enquadrado no CNAE Principal de Atacadista 4634-6/03 e secundários CNAE 1020-1/01 industrial e CNAE 4930-2/02 transporte":

1.4.1 "Poderá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo acima citado, efetuar os créditos do ICMS, referente às aquisições de combustíveis e lubrificantes vinculados a sua atividade de transporte de carga à terceiros?"

1.4.2 "Poderá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo acima citado, efetuar o crédito do ICMS, referente às aquisições de combustíveis e lubrificantes consumidos em sua frota própria para realização de entrega de produtos não abrangidos pelo benefício fiscal do crédito outorgado previsto no artigo 40 do ICMS, como por exemplo crustáceo e moluscos? Em caso positivo, o contribuinte deverá efetuar uma apuração hibrida? Ou seja, rateio proporcional de crédito e débito entre os produtos abarcados pelo benefício e os não abarcados pelo benefício?"

1.4.3 "Poderá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo acima citado, efetuar o crédito do ICMS, referente à contratação de serviço de fretes de terceiros para realização de transporte de mercadorias revendidas e industrializadas?"

1.5 "Um contribuinte que possua dois estabelecimentos situados no Estado de São Paulo, sendo um deles Industrial classificado no CNAE 1020-1/01 e o outro estabelecimento um Comércio Atacadista classificado no CNAE 4634-6/03, sendo os estabelecimentos "matriz e filial" ou vice-versa", "deverá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo 40, § 6º do Anexo III do RICMS no seu estabelecimento industrial, estender o referido benefício para todos os seus estabelecimentos, inclusive aqueles classificados como comercial atacadista, para efeitos de apuração do ICMS incidente sobre as operações internas?"

1.6 "Um contribuinte que possua estabelecimento Industrial situado no Estado de São Paulo classificado no CNAE 1020-1/01 que, efetue operações de venda estaduais e interestaduais", "deverá o referido contribuinte, ao optar pelo crédito outorgado do ICMS previsto no artigo 40, § 6º do Anexo III do RICMS, efetuar duas apurações do ICMS distintas, ou seja, uma para a compra e venda referente às operações interestaduais (Crédito e Débito) e outra para compra e venda referente à operações estaduais (Crédito Outorgado)?"

1.7 "O artigo 1º, inciso I do RICM/SP c/c o Artigo 2º, inciso I, do referido diploma legal, respaldado pelo artigo 12, inciso I da LC 87/96, estabelece que ocorre o fato gerador na saída da mercadoria ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, desta forma pretende a consulente a resposta para as seguintes questões:"

1.7.1 "Optando o estabelecimento industrial pelo crédito outorgado, do ICMS previsto no artigo no 40, § 6º do Anexo III do RICMS, ao efetuar transferência da Matriz optante pelo crédito outorgado para uma de suas filiais, com regime de apuração normal RPA, poderá a matriz utilizar-se do crédito outorgado da saída da matriz para a filial?"

1.7.2 "Na operação de transferência de Matriz para filial na forma formulada acima, deverá a Matriz destacar o ICMS nesta operação de transferência?"

1.8 "Conforme a legislação do ICMS/SP, as operações de transportes geram crédito de ICMS, assim formula-se a seguinte questão:"

1.8.1 "Na contratação do transporte intermunicipal ou interestadual, referente a transferência de mercadorias da Matriz para a filial poderá a empresa creditar-se do ICMS destacado no conhecimento de Carga?"

1.9 "O artigo 4º do RICMS/SP estabelece que para efeito da aplicação da legislação considera-se a industrialização qualquer operação que modifique a natureza, funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou mesmo aperfeiçoamento para consumo, desta forma apresenta a presente questão:"

1.9.1 "Considerando que o crédito outorgado do ICMS previsto no artigo no 40, § 6º do Anexo III do RICMS, trata também de produto "em estado natural", sem passar por qualquer processo de industrialização na forma da legislação acima, poderá a consulente creditar-se em todas suas operações de saída dentro do próprio estado de SP, ou apenas naquelas que passarem pelo processo de industrialização ou aperfeiçoamento, como por exemplo, simples troca da rotulagem com marca e as especificações do produto?"

Interpretação

2. Cabe-nos observar, preliminarmente, que de acordo com o artigo 513, § 2º, do RICMS/2000, "cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, numa mesma petição, quando se tratar de questões conexas". Segundo entendimento desta Consultoria, expendido em outras ocasiões, somente se configura a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra.

2.1 Muito embora as perguntas apresentadas digam respeito ao crédito outorgado previsto no artigo 40, § 6º, do Anexo III do RICMS/2000, envolvem matérias distintas, sem a necessária conexão entre si, a saber:

3. Em razão do exposto, será respondido o primeiro questionamento apresentado, declarando-se a ineficácia da presente consulta relativamente aos demais questionamentos com fundamento no artigo 517, V, combinado com o artigo 513, § 2º, ambos do RICMS/2000, os quais podem ser objeto de novas consultas tributárias.

4. Isso posto, de se observar, que a presente consulta foi apresentada em 22/10/18, época em que vigia a redação original do § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, que produziu efeitos até 30/11/2018.

5. Como a Consulte já apresentou nova consulta em que apresenta o primeiro questionamento novamente, só que relativamente à nova redação do § 6º, trazida pelo Decreto 63.886, de 04/12/2018, com efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018, a saber a Consulta Eletrônica Protocolo CT 00018907/2018, cabe informar preliminarmente que o primeiro questionamento será analisado apenas do ponto de vista da redação original do § 6º, com efeitos até 30/11/2018, já que a nova redação do dispositivo será objeto de análise na nova consulta apresentada pela Consulente, ora referida.

6. Neste ponto, ressaltamos que o artigo 4º do RICMS/2000 estabelece o seguinte:

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);"

7. Isso posto, esclarecemos que o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, objeto de dúvida, na redação original do § 6º, tem a seguinte redação:

"Artigo 40 (CARNE - SAÍDA INTERNA) - O estabelecimento abatedor e o estabelecimento industrial frigorífico poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7%(sete por cento) sobre o valor da saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.401, de 29-12-2016; DOE 30-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos mencionados produtos seja tributada.

§ 2º - O crédito, nos termos deste artigo, deverá ser lançado no campo "Outros Créditos" do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão "Crédito Outorgado - artigo 40 do Anexo III do RICMS".

§ 3º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 4º - O crédito de que trata o "caput" substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos, exceto aquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé e aqueles relativos aos artigos 27 e 35 do Anexo III deste Regulamento.

§ 5º - O disposto neste artigo também se aplica à saída interna de "jerked beef".

§ 6º - O disposto neste artigo aplica-se também à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento industrial classificado nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 63.342, de 06-04-2018; DOE 07-04-2018)".

8. Do exposto, observa-se que o Decreto 63.342, de 06-04-2018, estendeu o benefício previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 "à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento industrial classificado nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02." (g.n.)

9. Como consequência, tem-se que, para se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, faz-se necessário que o contribuinte se configure como "estabelecimento industrial classificado nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02".

10. Conforme se verifica de pesquisa realizada no site https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=10201, em 16/01/2019, na estrutura da CNAE-Subclasses 2.3 (ver Comunicado CAT-17, de 27/12/2018), conforme abaixo transcrito, as CNAEs expressamente previstas no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 pertencem à estrutura das "Indústrias de Transformação" (Seção "C"), na parte relativa à "Fabricação de Produtos Alimentícios" (Divisão) e correspondem às subclasses "1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos" e "1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos":

"Seção: C INDÚSTRIAS DE TRANSFORMAÇÃO

Divisão: 10 FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Grupo: 10.2 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado

Classe: 10.20-1 Preservação do pescado e fabricação de produtos do

pescado

Subclasse: 1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos

1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e

Moluscos"

11. Conclui-se, então, que para que possa se beneficiar do crédito outorgado sob análise é necessário que o estabelecimento tenha como CNAEs os códigos 1020-1/01 e 1020-1/02. Em outras palavras, necessariamente o estabelecimento deverá ter por CNAE um código enquadrado nas subclasses "1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos" e "1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos", que são atividades da "Indústria de Transformação", mais especificamente da indústria de "Fabricação de Produtos Alimentícios".

11.1 Para maior clareza, transcreve-se abaixo os códigos e descrições da CNAE correspondentes a tais atividades (subclasses), obtidos em pesquisa no site acima referido, em 16/01/2019:

"Código Descrição

1020-1/01 CAMARAO RESFRIADO OU CONGELADO; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01 CARNE DE SIRI OU CARANGUEJO (CONGELADA); PREPARAÇÃO DE

1020-1/01 CRUSTACEOS E MOLUSCOS REFRIGERADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01 FILES E OUTRAS CARNES DE PEIXES, REFRIGERADOS OU CONGELADOS

1020-1/01 LAGOSTA RESFRIADA OU CONGELADA; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01 OVAS DE PEIXES; PREPARAÇÃO DE

1020-1/01 PATAS DE CARANGUEJO; PRODUÇÃO DE

1020-1/01 PEIXES CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01 POLVO OU LULA RESFRIADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1/01 PRESERVAÇÃO DO PESCADO (PEIXES, CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS)

1020-1/01 PRODUTOS DERIVADOS DE PEIXES, CONGELADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/01 RESÍDUOS DO PESCADO; PRODUÇÃO DE

1020-1/01 SARDINHA CONGELADA; PREPARAÇÃO DE"

"1020-1/02 ALGAS MARINHAS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02 BARBATANAS DE TUBARÃO (SECAS); PREPARAÇÃO DE

1020-1/02 CAMARÃO SECO OU SALGADO; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02 CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS ENLATADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS SECOS, SALGADOS OU DEFUMADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02 FARINHA DE ALGAS MARINHAS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 FARINHA DE OSTRA; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 FARINHAS DE PEIXE COMESTÍVEIS OU NÃO COMESTÍVEIS; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 HAMBÚRGUER DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 PASTAS E PATÊS DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 PEIXES ENLATADOS EM CONSERVAS (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 PEIXES SECOS OU SALGADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1/02 POLPA DE CRUSTÁCEOS (INCLUSIVE PRENSADOS COMO SURIMIS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 POLPAS DE PEIXE, INCLUSIVE SURIMI; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 PREPARAÇÕES DE CRUSTACEOS E MOLUSCOS (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 PREPARAÇÕES DIVERSAS DE PEIXES (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 SARDINHA ANCHOVADA (ALICHE), EM CONSERVA; FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 SARDINHA ENLATADA EM CONSERVA (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1/02 SARDINHA PRENSADA; FABRICAÇÃO DE "

12. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000 as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

12.1 Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

13. Assim, caso o contribuinte não realize industrialização de pescados, limitando-se a comprar e revender pescados, não se caracterizará como estabelecimento industrial classificado nas CNAEs 1020-1/01 e 1020-1/02.

13.1 Por consequência, não poderá utilizar o crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

14. Caso, entretanto, o contribuinte tenha como CNAE os códigos 1020-1/01 e 1020-1/02, exercendo efetivamente essas atividades, poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

14.1 Nessa hipótese, não é condição para utilização do benefício que a mercadoria tenha sido produzida pelo estabelecimento podendo ser utilizado inclusive na saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, ainda que adquiridos de terceiros para revenda.

15. Com essas considerações damos por respondido o primeiro questionamento apresentado.