RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18341/2018, de 21 de Setembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/09/2018.

Ementa

ICMS - Substituição tributária - Operação interestadual - Substituto tributário optante pelo regime do Simples Nacional - IVA-ST.

I. O contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional situado em outro Estado, que assuma a condição de substituto tributário em operação destinada a São Paulo, deve utilizar o "IVA-ST original" para determinação da base de cálculo do imposto retido antecipadamente em razão do regime da substituição tributária, com base na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011, tendo em vista que a cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 teve seus efeitos suspensos por força da decisão liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5866.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de mercadorias em Geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários (CNAE 4693-1/00), afirma que adquire "serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, não descartáveis", classificados no código 3924.10.00 da NCM, de fornecedor gaúcho optante do Simples Nacional, e que as operações com essas mercadorias se encontram submetidas ao regime de substituição tributária, nos termos do item 1 do § 1º do artigo 313-Z15 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e do Protocolo ICMS 86/2009.

2. Questiona se o seu fornecedor deve aplicar o IVA-ST original ou o IVA-ST ajustado nessas operações.

Interpretação

3. Inicialmente, observamos que, em regra, na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, deverá ser adotado o "IVA-ST ajustado" para a determinação da base de cálculo do ICMS-ST, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-11/2017.

4. Entretanto, no caso do remetente da mercadoria ser optante pelo regime do Simples Nacional, deve ser observado o disposto na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011, que dispõe sobre a aplicação do "IVA-ST original" nas operações interestaduais realizadas por contribuinte optante pelo referido regime, nos seguintes termos:

"Cláusula primeira O contribuinte optante pelo regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional, que recolhe o ICMS nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na condição de substituto tributário, não aplicará ‘MVA ajustada’ prevista em Convênio ou Protocolo que instituir a Substituição Tributária nas operações interestaduais com relação as mercadorias que mencionam.

Parágrafo único. Para efeitos de determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações de que trata o caput, o percentual de MVA adotado será aquele estabelecido a título de ‘MVA ST original’ em Convênio ou Protocolo ou pela unidade federada destinatária da mercadoria." (grifos nossos)

5. A conclusão a que chegamos pela leitura desse dispositivo é de que, em operação interestadual com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de destino, cuja responsabilidade pela retenção antecipada do imposto é do remetente, utiliza-se o "IVA-ST original" na determinação da base de cálculo do ICMS-ST sempre que o remetente for optante pelo Simples Nacional, independentemente de o adquirente ser ou não optante pelo mesmo regime de tributação simplificado e de a alíquota interna ser ou não superior à interestadual.

6. Nesse ponto, cumpre-nos fazer uma observação a respeito da aplicabilidade do Convênio ICMS-35/2011. Nos termos da Cláusula trigésima quinta, inciso III, do Convênio ICMS-52/2017, o referido ato foi revogado a partir de 01/01/2018, devendo a partir dessa data ser observada a Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 para a determinação da base de cálculo do imposto retido antecipadamente.

7. Ocorre que a ADI 5866 suspendeu os efeitos, dentre outras, da Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017, sem fazer qualquer referência expressa a respeito da aplicação, ou não, da legislação revogada. Assim, entendemos que se aplica à situação em tela o disposto no § 2º do artigo 11 da Lei federal nº 9.868/1999, que determina que a concessão da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. No mesmo sentido já se manifestou o próprio CONFAZ, por meio do Comunicado 01/2018, de 03 de abril de 2018:

"O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ na sua 168ª Reunião Ordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 3 de abril de 2018, considerando que foram suspensas, por meio de Decisão Cautelar Monocrática proferida pelo STF no âmbito da ADI 5866/DF, as cláusulas oitava, nona, décima, décima primeira, décima segunda, décima terceira, décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta do Convênio ICMS 52/17, de 7 de abril de 2017, faz publicar o presente comunicado para esclarecimentos técnicos:

(...)

c) por força do disposto no § 2º do art. 11 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, aplica-se a legislação vigente anteriormente à produção de efeitos do Convênio ICMS 52/17, no que se refere especificamente às cláusulas suspensas pela decisão cautelar supramencionada. Decisões nesse sentido têm sido exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES);"

8. Dessa forma, tendo em vista que a Cláusula décima primeira do Convênio ICMS-52/2017 disciplina a forma de cálculo da base de cálculo do ICMS-ST - sendo que seu § 2º, inclusive, traz disposição semelhante àquela prevista na Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011 - torna-se aplicável o Convênio ICMS-35/2011 em relação à matéria em análise nesta consulta.

9. Assim, em resposta, informamos que, quando a Consulente adquirir "serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, não descartáveis", classificados no código 3924.10.00 da NCM, de contribuinte gaúcho optante pelo regime do Simples Nacional, o estabelecimento remetente deverá recolher o imposto devido pelas operações subsequentes em território paulista, como substituto tributário, nos termos do inciso III do referido artigo 313-Z15 do RICMS/2000, c/c a Cláusula primeira do Protocolo ICMS-86/2009, considerando o "IVA-ST original" para a determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária (Cláusula primeira do Convênio ICMS-35/2011).