RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18208/2018, de 05 de Outubro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/10/2018.

Relato

1.A Consulente, cuja atividade principal é de fabricação de produtos alimentícios (CNAE 10.99-6/99), indaga sobre a possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS na devolução de mercadoria remetida por empresa optante pelo regime tributário do Simples Nacional.

2.Alega que, quando do recebimento de mercadoria por empresa optante pelo Simples Nacional em razão de devolução de compras, cabe à empresa do Simples Nacional emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) destacando a "base de cálculo", "valor do ICMS", e "alíquota do ICMS" em campos próprios, deixando, portanto, de preencher o campo "Informações Complementares", conforme disposto no § 7º, do artigo 57 da Resolução CGSN Nº 94/2011.

3.Comenta que as referidas Notas Fiscais de devolução de compras emitidas pela empresa do Simples Nacional passam a ter o destaque do ICMS de acordo com a NF-e de origem (parcial e/ou total). Por consequência, a emissão da NF-e de entrada para acobertar o "Crédito do ICMS" relativo à entrada da mercadoria no estabelecimento fornecedor é na mesma proporção da respectiva Nota de entrada recebida em devolução, nos termos do Inciso I do Artigo 454 RICMS /SP.

4.Afirma ainda que o inciso I do artigo 63 do RICMS/SP, que trata "dos outros créditos", prevê que o contribuinte poderá creditar-se independentemente de autorização do fisco do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria no período em que tiver ocorrido a sua entrada no estabelecimento, e observadas as disposições dos artigos 452 a 454, relacionando como uma das hipóteses para que assim se proceda "sempre que for vedado o destaque do valor do imposto no documento fiscal emitido por esses estabelecimentos", conforme se vê do item "c" do citado inciso que trata da devolução de mercadoria efetuada por empresa do Simples Nacional. Todavia, ocorre que, de acordo com o disposto no § 7º, do artigo 57 da Resolução CGSN Nº 94/2011, a empresa optante pelo Simples Nacional é obrigada a destacar o imposto (ICMS) nos campos próprios da NF-e.

5.Menciona que, em análise à situação similar à presente consulta, a SEFAZ/SP emitiu a Resposta à Consulta Tributária nº 17246/2018, de 27 de Abril de 2018, isentando o contribuinte não optante do Simples Nacional da obrigação de emitir a NF-e de entrada dos produtos objeto de devolução efetuada por empresa registrada no Simples Nacional, sem prejuízo do creditamento do ICMS destacado na Nota Fiscal de devolução.

6.Por fim, indaga se há possibilidade de aproveitamento do crédito do valor do imposto (ICMS) debitado por ocasião da saída, independente de autorização do Fisco, com dispensa da emissão da NF-e relativa à entrada da mercadoria recebida em devolução de empresa do Simples Nacional de São Paulo e de outros Estados, no estabelecimento do contribuinte paulista não optante pelo Simples Nacional, podendo se creditar do ICMS destacado na NF-e de devolução emitida de acordo com o previsto no artigo 57, §§ 5º e 7º, da Resolução CGSN nº 94/2011, registrando o respectivo documento fiscal, emitido pela empresa Optante pelo Simples Nacional, diretamente na EFD - (Escrituração Fiscal Digital).

Interpretação

7.De início, vale elucidar que o entendimento firmado em resposta à consulta é válido para todas as situações fáticas idênticas, desde que não haja legislação posterior que altere ou revogue a legislação em vigor à época da elaboração da resposta. Nesse sentido, considerando que a situação em análise enquadra-se perfeitamente na resposta à consulta indicada pela Consulente, cabe transcrever a referida resposta:

"6.Preliminarmente, cumpre informar que o inciso I do artigo 454 do RICMS/SP prevê condição para que o estabelecimento que receba mercadoria devolvida por empresa optante pelo regime de tributação do Simples Nacional possa se creditar do imposto debitado na remessa da mercadoria, a saber, que ele emita Nota Fiscal relativa à entrada da respectiva mercadoria em seu estabelecimento.

6.1.Dessa forma, considerando que, em regra, as empresas do Simples Nacional não destacam o imposto devido na saída de mercadorias, a Nota Fiscal relativa à entrada, emitida pelo próprio estabelecimento destinatário, é condição necessária para o aproveitamento do crédito de ICMS referente à entrada da mercadoria.

7.Essa previsão normativa guardava coerência com a regulamentação das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional. Em nível infralegal, a normatização da matéria pelo Comitê Gestor do Simples Nacional sempre foi no sentido de estabelecer que, na hipótese de devolução de mercadoria por empresas do Simples Nacional a contribuintes não optantes por esse regime, o valor do imposto destacado deveria ser indicado no campo "Informações Complementares".

8.Nessa linha, os parágrafos 5º e 7º do artigo 57 da Resolução CGSN nº 94/2011, preveem:

"Artigo 57. [...]

§ 5º Na hipótese de devolução de mercadoria a contribuinte não optante pelo Simples Nacional, a ME ou EPP fará a indicação no campo "Informações Complementares", ou no corpo da Nota Fiscal Modelo 1, 1-A, ou Avulsa, da base de cálculo, do imposto destacado, e do número da nota fiscal de compra da mercadoria devolvida, observado o disposto no art. 63.

[...]

§ 7º Na hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não se aplicará o disposto nos §§ 5º e 6º, devendo a base de cálculo e o ICMS porventura devido ser indicado nos campos próprios, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, baixado nos termos do Ajuste SINIEF que institui o referido documento eletrônico."

9.Portanto, considerando que o Comitê Gestor do Simples Nacional é competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, a teor da outorga de competência dada pelo artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006, e que a regra contida no artigo 454, inciso I, do RICMS/SP foi editada antes da alteração da disciplina estabelecida pelo Comitê Gestor, entende-se não ser necessária a emissão, pelo destinatário, da Nota Fiscal na entrada, na hipótese do §7º do artigo 57 da Resolução CGSN nº 94/2011.

10.Assim, destacado o imposto devido em campo próprio da NF-e, na devolução de mercadoria promovida por empresa do Simples Nacional, a Consulente fica dispensada da obrigação de emitir Nota Fiscal, na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (§ 7º do artigo 57 da Resolução CGSN nº 94/2011).

11.E, nesta hipótese, a Consulente poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto debitado por ocasião da saída (artigo 63, I, "c", do RICMS/SP), desde que atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do artigo 454, do RICMS/SP).

12.Isso posto, ressalta-se que, na hipótese de a NF-e de devolução da empresa do Simples Nacional estar emitida sem o devido preenchimento da base de cálculo e do ICMS nos campos próprios, mesmo que consignado esses dados no campo de informações complementares, esse documento fiscal estará em desacordo com a legislação de regência (artigo 57, §§ 5º e 7º, da Resolução CGSN nº 94/2011). Dessa forma, esse documento poderá ser considerado inidôneo e, assim, fulminar o direito ao crédito do destinatário, referente ao valor do imposto debitado por ocasião da saída original (artigo 59, §1º, item 3, e 454, caput, do RICMS/SP). Nesse sentido, recorda-se que a Resolução CGSN nº 94/2011 é norma de abrangência nacional e que, como visto, o Comitê Gestor do Simples Nacional é ente competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, em face da outorga de competência do artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006.

13.Portanto, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida e de seu direito ao crédito (recebimento de mercadoria devolvida por estabelecimento de contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá, dentre outros elementos, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas."

8.Cumpre frisar, no entanto, que a citada Resolução CSGN 94/2011 foi revogada pela atual e vigente Resolução CSGN 140/2018, a qual reproduz exatamente a mesma redação dos dispositivos citados anteriormente:

"Artigo 59, § 7º Na hipótese de devolução de mercadoria a contribuinte não optante pelo Simples Nacional, a ME ou EPP fará a indicação no campo "Informações Complementares", ou no corpo da Nota Fiscal Modelo 1, 1-A, ou Avulsa, da base de cálculo, do imposto destacado, e do número da nota fiscal de compra da mercadoria devolvida, observado o disposto no art. 67. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º).

[...]

§ 9º Na hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não se aplicará o disposto nos §§ 5º a 8º, e a base de cálculo e o ICMS porventura devido devem ser indicados nos campos próprios, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, baixado nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º)".

9.Portanto, na hipótese de devolução de mercadoria por empresa optante pelo regime do Simples Nacional localizada em São Paulo ou em outro Estado, a Consulente ficará dispensada a emissão da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria em devolução e poderá se creditar do imposto, desde que destacado nos campos próprios da NF-e, escriturando esse documento fiscal, emitido pelo remetente, diretamente no correspondente campo da Escrituração Fiscal Digital (EFD).