RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18206/2018, de 28 de Novembro de 2018.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/12/2018.
Ementa
ICMS - Substituição tributária - Operações interestaduais com materiais de construção e congêneres utilizados como material de uso e consumo - Recolhimento do diferencial de alíquota - Protocolo ICMS-32/2009.
I. A sujeição de operação interna ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação, a partir da descrição e classificação na NCM apresentadas nos Anexos do Convênio ICMS-52/2017, e não na atividade exercida pelo remetente ou destinatário da mercadoria.
II. Contribuinte mineiro que remete materiais de construção e congêneres arrolados no Anexo Único do Protocolo ICMS-32/2009 a contribuinte paulista, que os utilizará como material de uso e consumo, está obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo, mesmo que atue no segmento de comércio de materiais elétricos e eletrônicos.
Relato
1. A Consulente, indústria localizada em Minas Gerais com inscrição estadual em São Paulo e que exerce a atividade principal de fabricação de equipamentos para sinalização e alarme (CNAE 27.90-2/02), relata que fabrica e comercializa produtos elétricos e eletrônicos, com distribuidores localizados no estado de São Paulo.
2. Informa que, além dos produtos de fabricação própria, comercializa, para os mesmos distribuidores, "produtos adquiridos como componentes (matéria prima) para uso/consumo exclusivo dos distribuidores em São Paulo". Considera que esses componentes, sendo utilizados como uso/consumo dos destinatários, estão sujeitos ao cálculo e destaque do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), sendo o recolhimento de sua responsabilidade, quando previsto em protocolo assinado entre os Estados e tais mercadorias estejam relacionadas no Convênio ICMS-52/2017.
3. Entende, porém, que somente a relação do produto no Convênio ICMS-52/2017, mesmo contendo a mesma classificação fiscal e descrição, não estabelece a obrigatoriedade do cálculo do DIFAL, devendo ser respeitado também o respectivo segmento da mercadoria.
4. Como exemplo, cita o produto "parafuso", classificado no código 7318.15.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que está relacionado no Anexo XI-Materiais de construção e congêneres do referido convênio, mas que, pelo fato de não corresponder à finalidade para a qual está sendo comercializado (enquanto o Convênio ICMS-52/2017 e o Protocolo ICMS-32/2009 relacionam essa mercadoria como "Materiais de construção e congêneres", suas operações estão relacionadas com "Materiais elétricos e eletrônicos", arrolados nos Anexos XIII e XX desse mesmo convênio), entende que não deve haver recolhimento do DIFAL. Fundamenta seu entendimento no § 8º da cláusula sétima do convênio em tela.
5. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:
5.1. Está correto o entendimento sobre a não aplicação da substituição tributária nas operações com a mercadoria indicada, nos termos do § 8º da cláusula sétima do Convênio ICMS-52/2017?
5.2. Caso a resposta seja negativa, qual a interpretação que devemos fazer do Convênio ICMS-52/2017, para ter certeza se determinado produto está sujeito à substituição tributária?
Interpretação
6. Preliminarmente, cumpre-nos apresentar o entendimento extraído por parte deste órgão consultivo do relato apresentado, de forma a delimitar o escopo da análise realizada na presente resposta. Nesse sentido, depreendeu-se que a Consulente entende que não deve ser observado o regime da substituição tributária (e, consequentemente, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota a São Paulo) caso a mercadoria objeto da operação (destinada a contribuinte paulista que a utilizará como material de uso e consumo) caracterize-se como material de construção e congênere, uma vez que a atividade por ela realizada insere-se no comércio de materiais elétricos e eletrônicos.
7. Ademais, observamos que não é possível depreender, de forma conclusiva, qual a verdadeira natureza da mercadoria, uma vez que "matéria prima", compreendida como aquela utilizada em processo industrial para a produção de nova mercadoria, não se confunde com "material de uso e consumo", sendo este a mercadoria utilizada pelo próprio estabelecimento de forma alheia à sua atividade fim. Dessa forma, adotaremos a premissa, que será pressuposto para a validade desta resposta, de que, de fato, as mercadorias comercializadas serão utilizadas como material de uso e consumo do estabelecimento adquirente. Sugerimos, por oportuno, a leitura da Decisão Normativa CAT-01/2001, que apresenta a conceituação de matéria-prima, material de uso e consumo e outros termos correlatos.
8. Isso posto, transcrevemos a seguir o § 8º da cláusula sétima do Convênio ICMS-52/2017, citado pela Consulente:
"§ 8º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos." (grifo nosso)
Do dispositivo transcrito, depreende-se que o requisito estabelecido para a aplicação do regime da substituição tributária compreende a vinculação de itens (produtos) aos seus respectivos segmentos, e não da atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário desses itens. Assim, a correta interpretação a ser conferida ao dispositivo em tela (e ao próprio Convênio ICMS-52/2017 no que toca à matéria aqui analisada) deve ser a de que, para ser aplicada a sistemática da substituição tributária em determinada operação, a mercadoria nela envolvida deve estar devidamente relacionada, por sua descrição e classificação, em algum dos anexos correspondentes desse convênio.
9. Portanto, é incorreto dizer que determinada operação estará sujeita ao regime da substituição tributária em razão do segmento em que atuem o remetente e/ou o adquirente da mercadoria - ou, como entende a Consulente, que não deve aplicar esse regime nas operações que realiza, exemplificativamente, com "parafusos" arrolados no anexo relacionado a materiais de construção e congêneres, uma vez que sua atividade relaciona-se fundamentalmente ao comércio de materiais elétricos e eletrônicos. Os artigos do RICMS/2000 (bem como os Anexos do Convênio ICMS-52/2017) que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação.
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10. Isso fica claro pelo fato de que um mesmo contribuinte pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos (por exemplo, um supermercado comercializa tanto mercadorias incluídas no "Anexo III - Bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope", como no "Anexo XVII - Produtos alimentícios", estando todas essas operações sujeitas ao regime da substituição tributária, se for o caso). As Cláusulas Sexta e Sétima do Convênio ICMS-52/2017 dispõem justamente nesse sentido, ao estabelecer a correspondência de bens e mercadorias aos segmentos correspondentes aos seus Anexos II ao XXVI, e não à atividade exercida por qualquer dos envolvidos na operação.
11. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), e não na atividade exercida por seu remetente e/ou destinatário, sendo estas irrelevantes no tocante à aplicação da sistemática em tela.
12. Diante do exposto, informamos que a Consulente deverá recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria (DIFAL) para o Estado de São Paulo nas operações com "parafusos", classificados no código 7318.15.00 da NCM, destinadas a estabelecimento paulista que os utilizarão como material de uso e consumo, por força do disposto no parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS-32/2009 e no Convênio ICMS-52/2017.
13. Por óbvio, a responsabilidade da Consulente subsiste: (i) quanto às demais mercadorias arroladas no Anexo Único desse mesmo protocolo, ou em outros protocolos em situação análoga à presente; e (ii) quanto ao recolhimento antecipado do imposto das operações subsequentes (ICMS-ST), quando for o caso, nos termos da cláusula primeira do Protocolo ICMS-32/2009.
14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 18.206, de 28/11/2018.
