RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18154/2018, de 04 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos (CNAE 46.84-2/99), relata que um de seus fornecedores importa mercadorias classificadas nos códigos 3212.90.10, 3206.49.10 e 3206.49.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e posteriormente revende tais mercadorias para a Consulente, que também é importadora e revendedora de produtos da mesma natureza. Observa que o artigo 312 do RICMS/2000 estabelece a aplicação do regime da substituição tributária nas operações internas com tintas, vernizes e outros produtos químicos, relacionando as mercadorias objeto desta consulta nos itens 6 e 10 de seu § 1º.

2. Aponta que, a princípio, seu fornecedor importador deveria efetuar o recolhimento antecipado do imposto (ICMS-ST). Entretanto, apresenta entendimento de que, à luz da legislação vigente, tal recolhimento é indevido, pelos motivos apresentados a seguir.

3. Conforme determinado pela própria SEFAZ/SP na Decisão Normativa CAT-12/2009, para que haja sujeição de determinada mercadoria ao regime da substituição tributária, é necessário que exista a coincidência entre a classificação fiscal e a sua respectiva descrição na nomenclatura NCM. Assim, para que se aplique o regime de substituição tributária, a mercadoria deverá, concomitantemente, ter classificação fiscal e descrição de produtos idênticos àquela constante no RICMS/2000.

4. Ocorre que, no presente caso, apesar das classificações fiscais coincidentes, os produtos adquiridos pela Consulente são "xadrez e pós assemelhados" e "corantes para aplicação em bases, tintas e vernizes", não havendo, portanto, identidade com as descrições apresentadas nos itens 6 e 10 do § 1º do artigo 312 do RICMS/2000.

5. Ademais, entende que mesmo que houvesse tal identidade de descrições, o recolhimento do ICMS-ST por parte de seu fornecedor não seria obrigatório. Isso porque, de acordo com o artigo 264, inciso IV do RICMS/2000, não estão sujeitas à substituição tributária as operações cujo destinatário também seja responsável pelo recolhimento, por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. E, no caso em tela, a Consulente também é importadora direta desses mesmos produtos, sendo, assim, substituta tributária em relação a suas operações, caso houvesse a aplicação do referido regime.

6. Diante de todo o exposto, questiona quem seria o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST na situação relatada, na hipótese de estar incorreto seu entendimento quanto à não sujeição das operações com as mercadorias descritas ao regime da substituição tributária.

Interpretação

7. Preliminarmente, esclarecemos que a classificação fiscal de mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade do próprio contribuinte, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, questionamentos relativos à classificação de mercadorias devem ser encaminhadas ao órgão federal. A presente resposta adotará a premissa de que está correta a classificação das mercadorias indicadas no item 4 supra nas posições 3206 e 3212 da NCM.

8. Isso posto, transcrevemos a seguir trechos do artigo 312 do RICMS/2000:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário (Lei 6.374/89, arts. 8°, XV e 60, I; Convênio ICMS-74/94, com alteração dos Convênios ICMS-28/95, ICMS-44/95, ICMS-86/95, ICMS-127/95 e ICMS-109/96):

I - a estabelecimento de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do Exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Convênio ICMS-104/08, cláusula terceira): (Redação dada ao § 1° pelo Decreto 53.660, de 06-11-2008; DOE 07-11-2008; Efeitos a partir de 1º-01-2009)

(...)

4 - xadrez e pós assemelhados (exceto pigmentos à base de dióxido de titânio classificados no código 3206.11.19), 2821, 3204.17 e 3206 (Convênio ICMS-74/94, Anexo, item IV, na redação do Convênio ICMS-40/09, cláusula segunda); (Redação dada ao item pelo Decreto 54.679, de 13-08-2009; DOE 14-08-2009; Efeitos desde 01-08-2009)

(...)

6 - Revogado pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016.

(...)

10 - Revogado pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016.

(...)

11 - corantes para aplicação em bases, tintas e vernizes - NCM 32.04, 3205.00.00, 32.06 e 32.12, e CEST 24.003.00. (Item acrescentado pelo Decreto 62.644, de 27-06-2017; DOE 28-06-2017; Efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação deste decreto)

(...)" (grifos nossos)

9. Da leitura do dispositivo transcrito, depreende-se que houve, aparentemente, um equívoco da Consulente em sua interpretação, já que os itens 6 e 10 do § 1º citados foram revogados por meio da edição do Decreto nº 61.983/2016. Por outro lado, as mercadorias objeto desta consulta encontram-se arroladas, por sua descrição e classificação (na forma prevista pela Decisão Normativa CAT-12/2009), nos itens 4 e 11.

10. Dessa forma, as operações internas com "xadrez e pós assemelhados" classificados nas posições 2821 e 3206 e subposição 3204.17 da NCM, e as com "corantes para aplicação em bases, tintas e vernizes", classificados nas posições 3204, 3206 e 3212 e código 3205.00.00 da NCM, estão sujeitas ao regime da substituição tributária, estando incorreto o entendimento apresentado pela Consulente. Cumpre-nos ressaltar também que, por força do disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS-118/2017, que dispõe sobre essa sistemática em operações interestaduais com tintas e vernizes relacionados no Anexo XXIII do Convênio ICMS-52/2017, o mesmo se aplica às operações interestaduais.

11. Esclarecemos que também está incorreto o entendimento da Consulente quanto à não obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-ST por parte de seu fornecedor (importador). O inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 determina que não se inclua na sujeição passiva por substituição a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. Há, contudo, uma exceção prevista no § 2º desse mesmo artigo:

"(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção."

12. Resta evidenciado, portanto, que a operação promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), sujeita-se normalmente a substituição tributária, não sendo aplicável o disposto no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 em razão da exceção trazida pelo § 2º do mesmo artigo.

13. Ou seja, a dispensa da sujeição passiva por substituição ou de recolhimento antecipado prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 apenas é aplicável quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria remetida, ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. No caso presente, a Consulente não é fabricante das mercadorias que comercializa, mas mero importador e revendedor.

14. Ademais, é importante ressaltar que o fato da Consulente também realizar a importação de mercadorias para revenda não a torna, por óbvio, importadora em todas as operações que realiza. Na situação fática específica aqui analisada, há apenas um importador, qual seja, o fornecedor da Consulente, configurando-se esta apenas como adquirente e revendedor dessas mesmas mercadorias.

15. Em resumo, informamos que se aplica o regime da substituição tributária às operações internas com "xadrez e pós assemelhados" e "corantes para aplicação em bases, tintas e vernizes" classificados nas posições 3206 e 3212 da NCM, atribuída ao importador a condição de substituto tributário por força do inciso I do artigo 312 do RICMS/2000, não sendo aplicável a dispensa prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 na hipótese de operação destinada a estabelecimento meramente atacadista, conforme determinação expressa do § 2º do mesmo dispositivo.