RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18021/2018, de 30 de Outubro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/11/2018.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 46.44-3/01) informa que comercializava e distribuía equipamento de uso médico-hospitalar denominado "bomba de infusão", fabricado no exterior e por ela importado para distribuição e revenda no Brasil.

2. Descreve que esse equipamento é cedido de forma gratuita aos estabelecimentos requerentes por meio de contrato de comodato firmado entre a Consulente (comodante) e as comodatárias (estabelecimentos requerentes), sendo que a Consulente se compromete a fornecer a manutenção preventiva e corretiva para o referido equipamento.

3. Entretanto, no ano de 2017, por questões de reorganização empresarial, a fabricante do equipamento vendeu toda operação negocial referente a esse bem para uma empresa terceira situada no exterior com filiais (representantes) situadas em território paulista. Visto que a Consulente era a representante da fabricante aqui no Brasil, em consequência da venda, pela matriz, de toda atividade comercial relativa ao equipamento em análise, ocasionou o encerramento das atividades da Consulente no que tange à distribuição e suporte do equipamento "bomba de infusão" no Brasil.

4. Nesse contexto, a Consulente comunicou todos os seus clientes, comodatários dos equipamentos por ela distribuídos e que estavam na posse desses bens, sobre o encerramento de suas atividades no Brasil, rescindindo unilateralmente o contrato de comodato firmado com seus clientes comodatários. Por conta dessa rescisão, todos os equipamentos que estavam em poder dos comodatários deveriam ser devolvidos à Consulente para que ela procedesse à correta destruição, seguindo as determinações da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

5. Todavia, ainda que os contratos de comodato tenham sido encerrados, muitos dos clientes (comodatários) não atenderam à solicitação da Consulente para devolução dos equipamentos locados, permanecendo, à revelia, na posse do bem cedido.

6. Dessa forma, em razão da recusa na devolução dos bens e pela existência de uma nova empresa adquirente de toda operação comercial referente ao equipamento "bomba de infusão", a Consulente comunicou seus clientes que não mais se responsabilizaria por qualquer um desses equipamentos cedidos em comodato e que estivessem em posse dos comodatários a partir de uma data fixada pós-encerramento do contrato de comodato, cabendo ao novo proprietário e à sua representante situada em território paulista o recolhimento e a posterior destruição desses equipamentos.

7. Assim, a Consulente entende que deve transferir a titularidade do bem para essa nova empresa adquirente da atividade negocial do equipamento "bomba de infusão", ainda que não tenha ocorrido o deslocamento físico do bem, visto que esses equipamentos continuarão em poder de terceiros (comodatários clientes da Consulente). Assim, ocorreria uma transferência simbólica da propriedade do bem, retirando-o do patrimônio da Consulente para ingressar no patrimônio da nova adquirente.

8. Diante do exposto, formula as seguintes indagações:

8.1. A Nota Fiscal de retorno simbólico do bem cedido em comodato seria emitida em nome de quem?

8.2. A Consulente deve utilizar o CFOP 1.909/2.909 para retorno do comodato?

8.3. A Consulente deve emitir Nota Fiscal de doação para amparar a transferência de titularidade entre as empresas, com incidência do ICMS, mesmo que não ocorra a movimentação física do bem? Essa Nota Fiscal de doação poderá ser emitida considerando um valor médio de venda de mercado de um produto similar, para fins de base de cálculo do ICMS incidente nessa operação de doação?

Interpretação

9. De início, registre-se que a presente resposta não tratará da operação de venda da atividade negocial referente ao equipamento "bomba de infusão" que ocorreu entre a fabricante do bem e a nova adquirente situada no exterior. Além disso, essa resposta também adotará a premissa de que o equipamento em questão integrava o ativo imobilizado da Consulente e que ambos, o estabelecimento da Consulente e o estabelecimento da nova adquirente dos equipamentos (nova comodante), estão situados em território paulista.

10. Feitas as observações iniciais, cabe-nos observar que, mesmo que não haja o deslocamento físico de bens do ativo imobilizado que se encontram em poder de terceiros em virtude de comodato, uma vez ocorrida a transmissão da propriedade, esses bens são retirados do patrimônio do estabelecimento original (Consulente) para ingressarem no patrimônio do estabelecimento da nova adquirente (empresa que adquiriu a atividade negocial). Temos, portanto, uma tradição simbólica referente à transmissão da propriedade do bem.

11. Nesse sentido, o artigo 125, inciso III, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, o qual prevê situações nas quais a emissão da Nota Fiscal deve ser realizada mesmo sem a verificação da saída efetiva da mercadoria ou bem, estabelece que:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal

(...)

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º;"

(...)

§ 2º - A Nota Fiscal emitida na ulterior transmissão de propriedade de mercadoria, prevista na alínea "b" do inciso III, mencionará o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa à efetiva saída da mercadoria.

12. Assim, na transmissão da propriedade dos bens do ativo que se encontrem em poder de terceiros em virtude de comodato, a Consulente deverá emitir a respectiva Nota Fiscal para acobertar a referida transmissão da propriedade à empresa terceira (nova adquirente da atividade comercial envolvendo os equipamentos), nos termos do artigo 125, inciso III, alínea "a" ou "b", do RICMS/2000, conforme o caso, informando a situação do bem, nome, endereço, inscrição estadual (se houver) e CNPJ da empresa comodatária que esteja na posse do bem e os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte desse bem até a empresa comodatária.

12.1. Cumpre lembrar que a aplicação do artigo 125, inciso III, alínea "a" ou "b" deverá obedecer a situação fática do bem cedido em comodato, situação essa não expressa na consulta. Desse modo, se o bem não tiver transitado pelo estabelecimento da Consulente, deve ser aplicada a alínea "a"; caso o bem tenha transitado pelo estabelecimento da Consulente e deste tiver saído sem o pagamento do imposto, deve ser aplicada a alínea "b".

13. Frise-se que, como se trata de transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado, não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

14. Do ponto de vista fiscal, para que a situação do bem permaneça regular nos estabelecimentos dos comodatários que estão na posse do bem, é necessário que sejam efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações no contrato de comodato existente (atualização dos dados e termos), para que o contribuinte possa comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação, não sendo permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a terceira adquirente dos bens (nova comodante) e os comodatários, visto que neste caso não há transmissão de propriedade ou movimentação física de bens.

15. De todo o exposto, para a hipótese em tela, conclui-se que não há que se falar em Nota Fiscal de retorno simbólico de comodato, de forma que ocorre uma tradição simbólica com transmissão de propriedade sem o deslocamento físico do bem, em virtude da venda dos equipamentos para uma nova adquirente, alterando-se assim a comodante prevista no contrato de comodato, ainda que não tenha sido alterada a comodatária. Portanto, (i) a comodatária (terceiro que já estava na posse dos bens) não emite Nota Fiscal de retorno simbólico; e (ii) ainda que não haja o deslocamento físico dos bens, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal de acordo com o artigo 125, inciso III, "a" ou "b" e § 2º e o artigo 7º, XIV, ambos do RICMS/2000.