RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17902/2018, de 09 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/01/2019.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "23.30-3/05 - Preparação de massa de concreto e argamassa para construção", informa o seguinte:

1.1 Fornece concreto para a execução de uma obra de construção;

1.2 O serviço que presta (concretagem) consiste na dosagem e mistura dos materiais componentes do concreto (pedra britada, areia, cimento e água), de conformidade com as especificações técnicas requeridas para cada caso, acrescidas do transporte e aplicação da respectiva mistura na obra;

1.3 A preparação do concreto não é feita na própria obra em função do surgimento das betoneiras que executam essa tarefa em cima de caminhões, levando o concreto pré-misturado no percurso até a obra;

1.4 No contrato firmado há uma venda de serviços e não de mercadorias (o cliente se interessa, no caso, pelo serviço técnico e não pelos materiais que são empregados);

1.5 Adquire uma série de insumos a fim de prestar o serviço, tais como cimento a granel, pedra, areia, pedra bruta, aditivos, óleo diesel (aplicado nos caminhões betoneiras), pneus de caminhão (aplicado nos caminhões betoneiras), e peças de manutenção de caminhões betoneiras, todos tributados pelo ICMS;

1.6 Possui Inscrição Estadual e emite Nota Fiscal com CFOP 5949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) para acompanhamento do caminhão quando da prestação de serviço e, na finalização da prestação do serviço, emite Nota Fiscal de Serviços prestados na Prefeitura do Município.

2. A Consulente transcreve a Súmula n° 167 do Superior Tribunal de Justiça e expõe seu entendimento no sentido de que sua atividade é "naturalmente credora, pois da entrada de ICMS e saída de ISS e desta forma, levantou-se a dúvida sobre a possibilidade de reconhecimento e posterior aproveitamento do crédito fiscal de ICMS gerado em consequência da aquisição destes insumos, sejam estes originados de dentro do Estado de São Paulo, ou de qualquer outro, desde que o insumo seja tributado por ICMS. Entendemos que o reconhecimento do crédito é legítimo devido a aplicação de alíquotas diversificadas em operações de ICMS. Importante ressaltar que as entradas de insumos são destinadas à prestação de serviço e em regime normal de apuração do ICMS, ou seja, não se trata de não incidência ou isenção."

3. A Consulente pergunta, então, se está correto o "reconhecimento dos créditos de ICMS pagos e adquiridos sobre os insumos utilizados na prestação de serviço".

Interpretação

4. Preliminarmente, reiteramos que as diversas formas de prestação de serviço de construção civil mencionadas no subitem 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003, constituem hipóteses de incidência do ISSQN, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que, como o referido item expressamente determina, deve ser tributado pelo ICMS (artigo 2º, inciso III, do RICMS/2000).

5. Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como, por exemplo, o RE-82501 / SP, publicado no D.J. de 12-03-76 e na RTJ VOL-00077-03 PP-00959) dispõe em sentido oposto quando se trata de concreto preparado em betoneiras no trajeto até a obra, consoante ementa reproduzida abaixo:

"ICM. A ele não está sujeito o fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra. Inexistência, no caso, de coisa julgada, por falta de identidade da "causa petendi". Recurso Extraordinário não conhecido."

6. Essa decisão advém do fato de o fornecimento do concreto se dar sob responsabilidade técnica, com preparação personalíssima do material, ou seja, o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente às específicas necessidades da obra.

7. Portanto, as concreteiras, assim entendidas as que realizam o fornecimento, para construção civil, de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra, não devem ser consideradas contribuintes do ICMS em razão do exercício dessa atividade, sujeitando-se, pois, ao pagamento do ISSQN:

"Tributário. ICMS. Fornecimento de concreto para construção civil. I O fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Precedentes do STF e do STJ. II Recurso Especial conhecido e provido." (Resp 29.858/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2ª T., DJ 10/06/96, p. 20.304)

8. Informe-se, no entanto, que, por estar inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, a Consulente deve cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual, conforme previsto no artigo 498 do RICMS/2000, especialmente quanto ao disposto no artigo 124 do RICMS/2000, que cuida da emissão de documentos fiscais (artigo 499, §1º, do RICMS/2000).

9. Lembramos que na Nota Fiscal de "Simples Remessa" deve ser utilizado o CFOP 5.949 ou 6.949 - outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado - "classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações que não tenham sido especificados nos códigos anteriores" -, conforme Tabela I, parte referente a "saídas de mercadorias, bens ou prestações de serviços", do Anexo V do RICMS/2000.

10. Com base no exposto no item 7, tem-se que a Nota Fiscal emitida para movimentação da mercadoria (Simples Remessa) não dará origem a lançamento de débito do imposto. Dessa forma, não há que se cogitar de lançamentos a crédito, relativos às mercadorias adquiridas pela Consulente para a prestação do serviço de concretagem, uma vez que não dão direito a crédito as entradas ou aquisições de mercadorias, bens e serviços, quando relacionadas com operações ou prestações não sujeitas ao imposto estadual (artigo 60 do RICMS/2000).

11. Isso porque é "assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas" (artigo 61 do RICMS/2000). Se não há débito (porque o fornecimento de concreto não é operação sujeita ao ICMS e, sim, ao ISS) não há que se falar em crédito.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida da Consulente.