RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17792/2018, de 10 de Agosto de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/08/2018.

Ementa

ICMS - Substituição tributária - Aquisição de produtos alimentícios prontos para o consumo por empresa preparadora de refeições coletivas.

I. Na aquisição de produtos alimentícios prontos para o consumo por empresa fornecedora de alimentação coletiva, não há como ser aplicada a regra posta no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 e nem o direito à dedução de 3,9% previsto no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, uma vez que, elas são adquiridas e fornecidas prontas para serem consumidas pelos destinatários das refeições, ou seja, não são efetivamente utilizadas como insumos no preparo de refeições pelo estabelecimento da Consulente.

II. Não se incluem, no cálculo da receita bruta para fins de aplicação do percentual simplificado de 3,2%, o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto (§ 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007); como no caso de mera revenda de produtos já prontos consumo (e adquiridos já com a retenção do ICMS por substituição tributária).

Relato

1. A Consulente, empresa com atividade de fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas, afirma ser optante pelo regime especial previsto pelo Decreto 51.597/2007, que permite apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período.

2. Afirma ainda que para preparar e fornecer refeições aos empregados de seus clientes adquire de diversos fornecedores: (i) bolos, classificados no código 1905.20.90 da NCM; (ii) carolina com doce de leite, lua de mel, baguete, pão de hambúrguer, pão de leite, pão de leite com margarina, pão doce, pão francês, pão francês com margarina, pão francês integral, pão de hot dog, todos classificados no código 1905.90.90 da NCM; e (iii) pão de forma integral, classificado no código 1905.90.10 da NCM; e que esses produtos fazem parte da porção de refeição servida diariamente aos empregados da contratante.

3. Cita algumas respostas a consultas tributárias publicadas no "site" desta Secretaria de Fazenda, as quais tratam da inaplicabilidade do regime de substituição tributárias nas operações internas com produtos alimentícios destinados à integração ou ao consumo no preparo de lanches e refeições, nos termos do artigo 264, I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Questiona se na aquisição dessas mercadorias que não serão revendidas, e sim utilizadas como insumos em sua operação, inclusive na aquisição de pão francês, classificado no código 1905.90.90 da NCM, em quantidades cujo peso total supere a 200 gramas, mas com peso unitário inferior a esse valor, o imposto deve ser recolhido antecipadamente por substituição tributária.

Interpretação

5. Inicialmente esclarecemos que, com relação à indagação quanto à aplicação do regime de substituição tributária na aquisição de pão francês, classificado no código 1905.90.90 da NCM, em quantidades cujo peso total supere a 200 gramas, mas com peso unitário inferior a esse valor, a alínea "i" do item 7 do $ 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 exclui da substituição tributária as saídas com pão francês com peso unitário abaixo de 200 gramas.

6. Conforme decisão manifestada reiteradas vezes por este órgão consultivo, na aquisição por restaurantes, lanchonetes ou mesmo empresas com atividade de fornecimento de alimentos como a Consulente, de produtos alimentícios diretamente de contribuinte substituto tributário, utilizados na elaboração e preparação de refeições, não é aplicável o regime da substituição tributária previsto nos artigos 295 e 313-W do RICMS/2000.

7. Dessa forma, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a empresa com atividade de fornecimento de alimentos preponderantemente para empresas, como é o caso da Consulente, quando ela: (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

8. Similarmente, a Consulente terá direito a dedução de 3,9% do valor de entrada da mercadoria, de acordo com o § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, desde que a mercadoria adquirida tenha sido recebido com retenção do imposto por substituição tributária e (i) esteja arrolada no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos; ou (ii) esteja arrolada nos itens 1, 4 e 7, do §1º do artigo 313-Z15, ou no item 32 do artigo 313-G, do RICMS/2000 e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentação.

9. Entretanto, pela descrição das mercadorias apresentada pela Consulente (bolo prontos, carolina, pão de leite, pão de leite com margarina, etc), não há como ser aplicada a regra posta no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 e nem o direito à dedução de 3,9% previsto no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, uma vez que, salvo melhor juízo, elas são adquiridas e fornecidas prontas para serem consumidas pelos destinatários das refeições, ou seja, não são efetivamente utilizadas como insumos no preparo de refeições pelo estabelecimento da Consulente.

9.1 Todavia, vale a pena enfatizar que neste caso de mera revenda de produtos já prontos consumo (e adquiridos já com a retenção do ICMS por substituição tributária), não haverá nova tributação pelo percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período; pois o valor de revenda destes produtos poderá ser excluído da base de cálculo deste regime de tributação, pois conforme o número 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 "não se incluem, ainda, na receita bruta: (...) o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto".

10. Por fim, a presente resposta não exclui a possibilidade de a Consulente ingressar com nova consulta, hipótese em que deverá descrever com exatidão a matéria de fato, conforme exigido pelo artigo 513, II, "a", do RICMS/2000, principalmente, descrevendo e esclarecendo como os produtos descritos são utilizados como insumos nas preparações das refeições que serão fornecidas aos seus clientes.