RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17652/2018, de 10 de Julho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/07/2018.

Ementa

ICMS - Contribuinte impedido de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional - Crédito do imposto relativo à entrada de bem destinado à integração no ativo imobilizado ocorrida anteriormente à exclusão do simples nacional.

I. O contribuinte somente fará jus ao crédito do imposto decorrente do valor correspondente às parcelas restantes do imposto relativo à entrada de mercadoria destinada à integração no ativo imobilizado ocorrida anteriormente à exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nas condições do § 10 do artigo 61.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é a "fabricação de ferramentas (25.43-8/00)", relata que é "optante pelo Simples Nacional, porém impedida de recolher o ICMS pelo Simples Nacional por ter ultrapassado a receita de 4.400.000,00 em 2017, está apurando ICMS como RPA. Possui bens do Ativo Imobilizado ligados ao processo produtivo (máquinas e equipamentos)".

2. Cita o § 3º do artigo 61 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), bem como o artigo 65 deste regulamento, e Decisão Normativa CAT 01/2001, para informar que "o crédito de ICMS poderá ser aproveitado extemporaneamente no prazo de 5 anos", e indaga se pode se creditar do ICMS sobre Ativo Imobilizado dos últimos 5 anos.

3. Apresenta seu entendimento no sentido de que "seria permitido o crédito de ICMS sobre as aquisições de bens do Ativo Imobilizado ligados à produção, tendo em vista o prazo prescricional citado no Artigo 61, Parágrafo 3º do RICMS/SP". Contudo, indaga se "há impedimento para o aproveitamento de crédito extemporâneo de ICMS pela razão da empresa ter recolhido o ICMS no Regime do Simples Nacional nos anos anteriores?".

Interpretação

4. Inicialmente, verifica-se que a Consulente não informou a descrição dos bens do ativo imobilizado, e também não informou a classificação desses ativos segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e nem mesmo a data de aquisição ou ainda a de início de operação dos mesmos, motivo pelo qual não poderemos nos manifestar conclusivamente sobre o direito ao crédito relativo à aquisição destes bens. A Consulente limitou-se a informar que são máquinas e equipamentos, não trazendo informações sobre como esses bens participam do processo produtivo, não nos permitindo fazer a correta correlação entre os bens e as saídas tributadas das mercadorias produzidas pela empresa, motivo pelo qual essa resposta será dada apenas em tese.

5. Adicionalmente, adotaremos a premissa para a resposta de que a Consulente ultrapassou a receita bruta anual de R$ 4.400.000,00, conforme informado em seu relato, contudo, não ultrapassou o limite de R$ 4.800.000,00, hipótese na qual estaria desenquadrada do Simples Nacional. Sendo assim, a Consulente ultrapassou o sublimite de R$ 3.600.000,00 em mais de 20%, conforme § 1º-A do artigo 20 da Lei Complementar 123/2006, e portanto, estaria impedida de realizar o recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional a partir do mês seguinte ao mês em que a receita bruta ultrapassou esse limite. Como a Consulente não informa em qual mês isso ocorreu em seu relato, adotaremos como premissa que o excesso superior a 20% em relação ao sublimite ocorreu no mês de Dez/2017, sendo que a Consulente estaria impedida de promover o recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional a partir de Jan/2018, conforme § 9º do artigo 3º da LC 123/2006.

6. Vale ressaltar, a título de esclarecimento, algumas informações disponibilizadas no Portal do Simples Nacional sobre as mudanças na legislação do Simples Nacional quanto ao sublimite (http://www8.receita.fazenda.gov.br/ simplesnacional/ Perguntas/Perguntas.aspx):

"10.1. O que são sublimites?

São limites diferenciados de receita bruta anual para empresas de pequeno porte (EPP), válidos apenas para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS. A aplicação de sublimites depende da participação do Estado ou do Distrito Federal no produto interno bruto (PIB) brasileiro.

A partir de 2018:

• os Estados cuja participação no PIB seja de até 1% poderão adotar, em seus respectivos territórios, o sublimite de receita bruta anual de R$ 1.800.000,00;

• os Estados que não adotarem o sublimite opcional acima, bem como aqueles cuja participação no PIB seja igual ou superior a 1%, ficam obrigados a aplicar o sublimite de receita bruta anual de R$ 3.600.000,00.

(base legal: art. 19 da Lei Complementar nº 123, de 2006)"

"10.3. Os sublimites adotados pelos Estados ou Distrito Federal são aplicados para o recolhimento de todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional?

Não. O sublimite de receita bruta aplica-se somente ao recolhimento do ICMS e do ISS, não interferindo no recolhimento dos demais tributos, que continuam limitados ao teto de R$ 4.800.000,00 (novo limite a partir de janeiro/2018).

Em 2018, haverá apenas dois valores de sublimite. O primeiro, de R$ 1,8 milhões, pode ser adotado por Estados com participação no PIB de até 1%. Para 2018, adotarão este sublimite os Estados do Acre, Roraima e Amapá. Os demais estados terão sublimite de R$ 3,6 milhões, obrigatoriamente.

Nas situações abaixo, consideremos que todos os estabelecimentos da empresa estão localizados em estados que adotam o sublimite de R$ 3.600.000,00; que a empresa iniciou suas atividades antes de 2017 (caso contrário, o sublimite e o limite devem ser proporcionalizados - ver Pergunta 10.5) e que não possui receita no mercado externo (caso contrário, os limites e sublimites devem ser calculados, separadamente, sobre as receitas do mercado interno e de exportações).

1. No início do ano de 2018, para verificar se a empresa pode iniciar o ano no regime Simples Nacional ou iniciar o ano recolhendo o ICMS/ISS no Simples Nacional, é preciso consultar a receita acumulada do ano anterior (RBAA).

Em Janeiro de 2018, consultamos a RBAA (receita de janeiro a dezembro de 2017):

• Situação 1: a RBAA em 2017 foi inferior ou igual a 3,6 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 no Simples Nacional, recolhendo todos os tributos neste regime, observando as disposições do art. 13, §1º da LC 123/06;

• Situação 2: a RBAA em 2017 foi superior a 3,6 milhões mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 recolhendo os tributos federais no Simples Nacional, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS desde o início do ano neste regime. Deve apurar o ICMS e/ou ISS "por fora" do SN o ano todo;

• Situação 3: a RBAA em 2017 foi superior a 4,8 milhões: a empresa não pode optar pelo Simples Nacional em 2018.

2. Durante o ano de 2018, a empresa também deve verificar se pode continuar no Simples Nacional ou se ficará impedida de recolher o ICMS/ISS no SN, e a partir de quando.

Ao longo do ano de 2018, consultamos a receita acumulada no ano corrente (RBA), em cada PA de cálculo:

• Situação 4: a RBA em 2018 foi inferior ou igual a 3,6 milhões: a empresa continua recolhendo todos os tributos no Simples Nacional;

• Situação 5: a RBA em 2018 ultrapassou o sublimite de 3,6 milhões em ATÉ 20% (receita acumulada até R$ 4.320.000,00), logo, não ultrapassou o limite de R$ 4,8 milhões: a empresa continua recolhendo no Simples Nacional os tributos federais, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS no Simples Nacional a partir do ano seguinte;

• Situação 6: a RBA em 2018 ultrapassou o sublimite de 3,6 milhões em MAIS DE 20% (receita acumulada acima de R$ 4.320.000,00), mas não ultrapassou o limite de R$ 4,8 milhões: a empresa continua recolhendo no Simples Nacional os tributos federais, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS no Simples Nacional a partir do mês seguinte;

• Situação 7: a RBA em 2018 ultrapassou o limite de 4,8 milhões em ATÉ 20% (receita acumulada até R$ 5.760.000,00): a empresa estará sujeita à exclusão do Simples Nacional a partir do ano seguinte;

• Situação 8: a RBA em 2018 ultrapassou o limite de 4,8 milhões em MAIS DE 20% (receita acumulada acima de R$ 5.760.000,00): a empresa estará sujeita à exclusão do Simples Nacional a partir do mês seguinte."

7. Isso posto, cabe mencionar que, conforme subitem 3.3 da Decisão Normativa CAT-1/2001, "Entende a Consultoria Tributária, com fundamento no artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 (artigo 38 da Lei nº 6.374/89), que dão direito a crédito do valor do ICMS apenas os bens relacionados à produção e/ou comercialização de mercadorias ou a prestação de serviços tributadas pelo ICMS, ou seja, quando se tratar dos chamados bens instrumentais, vale dizer, bens que participem, no estabelecimento, do processo de industrialização e/ou comercialização de mercadorias ou da prestação de serviços. Neste particular, recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT nº 2, de 7 de novembro de 2000, que bem delineou os aspectos conceituais da dicção ativo permanente".

8. Sendo assim, o artigo 63, inciso X, do RICMS/2000 prevê que "poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização do valor correspondente às parcelas restantes do imposto relativo à entrada de mercadoria destinada à integração no ativo permanente ocorrida anteriormente à exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nas condições do § 10 do artigo 61".

8.1. Conforme se depreende da leitura do dispositivo transcrito, assiste ao contribuinte sujeito às normas do Regime Periódico de Apuração - RPA, desenquadrado do Simples Nacional ou impedido de recolher o ICMS dentro desse regime, o direito de creditar-se, independentemente de autorização, do valor correspondente às parcelas restantes do imposto relativo à entrada de mercadoria destinada à integração no ativo imobilizado para serem utilizadas na industrialização de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS, ocorrida anteriormente à exclusão do referido regime, nas condições do § 10 do artigo 61 do RICMS/2000, observado o disposto no § 2º do artigo 66 do mesmo regulamento e nas Portarias CAT-41/2003 e 25/2001.

8.1.1. Oportuno transcrever o inciso VI do artigo 5º da Portaria CAT-25/2001:

"Artigo 5º - Tratando-se de CIAP, modelo "D", previsto no item 2 do § 1º do artigo 1º, o seu preenchimento deverá ser feito nas linhas, nos quadros, nos campos e nas colunas, conforme segue:

(...)

VI - quadro 5 - Apropriação Mensal do Crédito: destina-se à escrituração, nas colunas sob os títulos correspondentes do 1° ao 4° ano, do valor do crédito a ser apropriado, que será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saída e prestações tributadas e o total das operações de saída e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas ou prestações que tiverem destinado mercadorias ou serviços ao exterior, as operações ou prestações isentas ou não tributadas com previsão legal de manutenção de crédito e a saída de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos: (Redação dada ao inciso pela Portaria CAT 73 de 04-10-2006; DOE de 05-06-2006; efeitos retroativos a 1° de janeiro de 2006)

a) MÊS: o mês objeto de escrituração, caso o período de apuração seja mensal;

b) FATOR: o fator mensal será de 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre a soma das saídas e prestações tributadas e o total das saídas e prestações escrituradas no mês:

c) VALOR: o valor do crédito a ser apropriado, que será obtido pela multiplicação do fator pelo valor do imposto de que trata a alínea "f" do inciso III."

8.2. Cabe mencionar, adicionalmente, que devem ser observadas as demais regras de regência relativas a matéria, notadamente as dispostas nos artigos 59 a 61 do RICMS/2000, merecendo destaque as previstas nos §§ 2º e 3º desse último artigo, que preveem, respectivamente, que o crédito deverá ser escriturado pelo seu valor nominal e que o direito ao crédito extingue-se após cinco anos contados da data da emissão do documento fiscal.

9. Deste modo, em resposta à indagação trazida à análise nos itens 2 e 3 retro, tendo em vista que à época da entrada dos referidos bens em seu estabelecimento a Consulente estava enquadrada no Simples Nacional, não fazia jus ao crédito do imposto conforme prevê o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006, "as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional".

10. Ocorre que, ultrapassado o sublimite, e com o impedimento de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional, a Consulente poderá, em tese, conforme itens 4 e 7 retro, desde que observados os §§ 2º e 3º do artigo 61 do RICMS/2000, realizar a apropriação das parcelas restantes de crédito à razão de 1/48, conforme prevê o § 10 do artigo 61 do RICMS/2000 e Portaria CAT nº 25/2001, enquanto permanecer no RPA.

11. Sendo assim, caso a Consulente, em decorrência de sua receita bruta no exercício de 2018, possa retornar a realizar o recolhimento do ICMS e ISS pelo Simples Nacional a partir de Jan/2019, não fará jus ao crédito relativamente a eventuais parcelas remanescentes, podendo se creditar das parcelas (1/48 avos) apenas durante o período em que permanecer impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional.

12. Com essas considerações damos por respondida a dúvida da Consulente.